Послуги з вивезення великогабаритних відходів за кодом ДК 021:2015: 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Номенклатурна назва послуги - 90512000-9 - Послуги з перевезення сміття)

Обгрунтування та вимоги наведені у файлі "СКАРГА"

Житлово-комунальним підприємством “Драгнава” Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) у тендерній документації на закупівлю послуг з вивезення великогабаритних відходів за кодом ДК 021:2015: 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям встановлені дискримінаційні умови для потенційних учасників закупівлі, що є службовим зловживанням та грубою незаконною поведінкою Замовника, яка порушує основні принципи публічних закупівель. Пунктом 2.1 Розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлена кваліфікаційна вимога про те, що договори складені з фізичною особою/фізичною особою-підприємцем, яка/який надає техніку в користування (оренду) мають бути нотаріально посвідчені. Однак така вимога суперечить нормам чинного законодавства України, її дискримінаційність та незаконність підтверджені судовою практикою та практикою Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Правові відносини, що виникають з приводу передачі фізичною особою (не підприємцем) автомобіля в платне та строкове користування регулюються загальними положеннями глави 58 "Найм (оренда)" та спеціальними положеннями, визначеними параграфом 5 глави 58 "Найм (оренда) транспортного засобу" Цивільного кодексу України (надалі - ЦКУ). Так, стаття 799 ЦКУ визначає, що договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Таким чином, вказана норма кодексу чітко та без застережень встановлює вимогу для нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів, які укладаються учасником цивільних правовідносин - фізичною особою (не підприємцем). В свою чергу ст.24 ЦКУ під поняттям фізичної особи розуміє людину як учасника цивільних відносин. За приписами ст.51 ЦКУ до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин. Отже якщо договір укладається між юридичною особою (підприємством) та фізичною особою - підприємцем або між двома фізичними особами - підприємцями, враховуються норми глави 58 ЦКУ та особливості, викладені в розділі І та параграфі 5 глави 30 розділу VI Господарського кодексу України (надалі - ГКУ). Відповідно до ч.2 ст.3 ГКУ господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Стаття 4 ГКУ розмежовує відносини у сфері господарювання з іншими видами відносин, зазначаючи, що не є предметом регулювання цього Кодексу майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом України, одночасно вказуючи при цьому, що особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються саме Господарським кодексом України. Згідно з вимогами ч.2 статті 55, ч.1 ст.128 ГКУ суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Відповідно до ч. 1 ст. 283 ГКУ За договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності. Отже, у правовідносинах оренди у якості господарських відносин фізичні особи - підприємці приймають участь перш за все як підприємці з метою одержання прибутку, на підставі їх реєстрації і внесення відомостей про них до Єдиного державного реєстру, а не як фізичні особи - громадяни. Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 799 ЦК України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. На відміну від вказаної норми, приписи параграфа 5 глави 30 ГКУ не встановлюють вимог щодо нотаріального посвідчення договорів оренди транспортних засобів у сфері господарювання. Враховуючи вищенаведене, положення частини 2 статті 799 ЦК України не можуть бути застосовані до договорів оренди транспортних засобів, укладених з фізичною особо-підприємцем, оскільки поняття фізичної особи-підприємця та юридичної особи у цих правовідносинах є однаковими. Відтак, щодо договорів оренди транспортних засобів, укладених з фізичними особами-підприємцями, ні Цивільний, ні Господарський кодекси України не вимагають обов'язкового нотаріального посвідчення таких договорів. Вказана правова позиція підтверджена судовою практикою, зокрема Інформаційним листом ВГСУ від 22.01.2013 р. № 01-06/85/2013, підпунктом 3.2 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.13 р. №11, підпунктом 2.11 Постанови Пленуму від 29.05.2013 №12, Постановою ВГСУ 02.08.2017р. по справі №911/2761/16, Ухвалою ВАСУ від 04.04.2017 р. по справі №К/800/26479/16 та багато інш. Незаконність вимоги нотаріального посвідчення договору оренди також підтверджена у Рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7565-р/пк-пз від 21.04.2020, №6709-р/пк-пз від 27.05.2019р., №8700-р/пк-пз від 21.04.2021р. та ін. Таким чином, вимога Замовника є протизаконною, обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників закупівлі, які мають дійсні та такі, що повністю відповідають вимогам чинного законодавства, договори оренди транспортних засобів, укладені у простій письмовій формі без нотаріального посвідчення, в яких учасником є фізична особа-підприємець, що відповідно суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, ще однією дискримінаційною є вимога Замовника щодо необхідності надання учасниками Декларації відповідності матеріально-технічної бази учасників вимогам законодавства з питань охорони праці (п.9 Додатку 2 до тендерної документації). Відповідно до ст.21 Закону України “Про охорону праці” набуття права на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки може здійснюватися на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з охорони праці. Переліки видів робіт, машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, виконання або експлуатація (застосування) яких може здійснюватися на підставі такої декларації, встановлюються Кабінетом Міністрів України. Пунктом 21 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 визначено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2 (надалі - Перелік робіт), а також експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зазначених у групі Б переліку, машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2021 р. № 77 (надалі - Перелік машин), здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8. Тобто вказаними нормативно-правовими актами визначено вичерпний перелік матеріально-технічної бази, що потребує реєстрації Декларації відповідності. Предметом закупівлі Замовника є послуги з вивезення великогабаритних відходів за кодом ДК 021:2015: 90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям. При цьому Додатком 2 до тендерної документації “Технічна специфікація” передбачено, що послуги з вивезення відходів включають: збирання великогабаритних відходів за контейнерною схемою, механічне навантаження відходів, перевезення, утилізацію /видалення/ знешкодження/ захоронення великогабаритних відходів. Таким чином, предмет закупівлі не передбачає використання учасником матеріально-технічної бази, що включена до Перелік робіт або Перелік машин, а отже для надання послуг за предметом закупівлі учасник не зобов'язаний мати Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Не зважаючи на це, Замовник встановив вимогу, яка є надмірною та не обов'язковою для послуг, що є предметом закупівлі, в результаті чого взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб’єкти господарювання, які можуть надати оригінал або завірену копію Декларації відповідності матеріально-технічної бази учасників вимогам законодавства з питань охорони праці, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання. Дискримінаційність та незаконність вказаної вимоги Замовника підтверджена у Рішенні Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №7475-р/пк-пз від 09.04.2021 року. Частиною першою статті 5 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 цього Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону також передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Вказані дії Замовника є грубим порушення основних принципів державних закупівель та вимог статей 5 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також містить прямі ознаки корупційних проявів та зловживань Замовника, та є складом правопорушення, передбаченого ст.50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у вигляді антиконкурентних дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, а також склад кримінальних злочинів, передбачених ст.191 Кримінального кодексу України у вигляді привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, та злочину, передбаченого ст.364 Кримінального кодексу України у вигляді зловживання владою або службовим становищем. Враховуючи вищенаведене, вимагаємо усунути дискримінаційні умови для проведення публічної закупівлі, викладені у даній Вимозі, та привести Тендерну документацію на закупівлю у відповідність з вимогами чинного законодавства у сфері публічних закупівель. У разі незадоволення даної вимоги будемо звертатися до Антимонопольного комітету України, Державної аудиторської служби та правоохоронних органів з відповідними скаргами щодо ініціювання перевірки публічної закупівлі та притягнення Вас до передбаченої законом відповідальності, що призведе до блокування процедури закупівлі та несвоєчасного отримання Вами пріоритетно важливих послуг з вивезення великогабаритних відходів. Крім того, нами буде розміщений негативний відгук про роботу Замовника на сайті https://dozorro.org/news, а також оприлюднено у інших засобах масової інформації антиконкуренті, дискримінаційні та незаконні дії Житлово-комунального підприємства “Драгнава” Авангардівської селищної ради під час проведення державних закупівель.