Овочі,фрукти та горіхи

Вих. № 356/02-10 від 02.10.2017р. До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035 Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «Ф.А.Д.» (код ЄДРПОУ 40907926) Адреса: 50086, Україна, Дніпропетровська обл.,м. Кривий Ріг, вул. Телевізійна,2А електронна пошта: 40907926@ukr.net телефон 098 728 75 79 Замовник: Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (код ЄДРПОУ 02124781) Адреса: 50071, Україна, Дніпропетровська область, КРИВИЙ РІГ, вул. Мелешкіна,32 електронна пошта: tenderinna@ukr.net телефон: 0564644231 Інформація про закупівлю ID: d453142745774e5395d2cde03c2d88e6 Ідентифікатор закупівлі:UA-2017-09-21-001601-a Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії Замовника – 21.09.2017 року Плата за подання скарги – 5000,00 грн. Без ПДВ Скарга щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів «21» вересня 2017 року Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (Далі — Замовник) оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю «Овочі, фрукти та горіхи» (2лоти) лот1 — Овочі корнеплідні, довгострокового збереження, лот 2 — фрукти та горіхи. Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 03220000-9 Уважно вивчивши тендерну документацію, нами були встановлені грубі порушення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості торгів, з наступних підстав. По-перше, пунктом 2 Розділу V передбачено, що істотні умови договору про закупівлю визначені у Додатку 5 до Тендерної документації. Однак зазначені в додатку №5 до Тендерної документації істотні умови договору про закупівлю є неконкретизовані та більшість умов прописані на користь Замовника як однієї із сторін договору, а для іншої сторони (майбутнього переможця торгів) – є досить невигідними та дискримінаційними по відношенню до нього. Пунктом 6.2.1.Договору про закупівлю передбачено, що Замовник зобов’язаний ініціювати дострокове розірвання Договору у разі невиконання зобов’язань Учасником, повідомивши про це протягом 7 робочих днів, автоматично знімаючи юридичні зобов’язання в органах державної казначейської служби, у разі: Постачання неякісної продовольчої сировини, продуктів харчування; Несвоєчасне постачання продукції (порушення графіку завозу); Виконання замовлень не в повному обсязі; Ненадання документального підтвердження про якість та безпеку продовольчої сировини, продуктів харчування. В той самий час договором не передбачено самого механізму встановлення тих чи інших порушень зобов’язань за договором. Наприклад, як буде встановлюватися факт того, що Постачальник не надав документів на якість та безпеку Товару, чи як буде встановлюватися, що Постачальником завезено неякісний Товар, якими саме документами це фіксується, хто складає ці документи та хто має право їх підписувати, у присутності яких представників має бути складений той чи інший документ що підтверджує порушення зобов’язань за договором. Не визначення даних умов в договорі може привезти до спору в майбутньому. Вказані вище умови порушують права скаржника як потенційного учасника в закупівлі та можливого її переможця, оскільки останній відповідає критеріям, вказаним в Тендерній документації і бажає взяти участь у торгах, однак невизначеність вказаних умов фактично зупиняє його в цьому, оскільки він розуміє, що такі умови, у випадку його перемоги у закупівлі і укладання з Замовником Договору про закупівлю, може привезти до значних матеріальних втрат зі сторони скаржника. Враховуючи вище зазначене, Замовник має внести зміни до Документації в цій частині. По-друге, пунктом 1.3. Додатку 3 Тендерної документації передбачено що Учасники мають надати «Акт обстеження наданий Уповноваженим органом (службою) стосовно зберігання предмета закупівлі вказаних приміщень- датованого ІІ півріччям 2017 року». Слід зазначити, що дані акти не мають строку своєї дії та діють до того моменту, доки з будь-яких законних підстав не буде офіційно скасований Уповноваженим на те органом. Дії даного акту Замовник може перевірити у відповідному органі, в якому даний акт отримувався (копію акту надаємо). Натомість законодавством не передбачено, що підприємства мають раз на півріччя отримувати нові акти, до того ж їх оформлення потребує досить тривалого часу. З урахуванням того, що Учасники не могли передбачити, так само як і наше підприємство, що Замовник буде вимагати акт отриманий не раніше ІІ півріччя 2017 року, нами не подавались документи на отримання нового акту. Правові підстави для повторного обстеження об’єкту відсутні. Дана вимога знову ж таки свідчить про те, що Замовник прописав Тендерну документацію під конкретного учасника, який завчасно знав про дану вимогу та передбачено отримав зазначений акт не раніше ІІ півріччя за для участі у цій закупівлі Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вище зазначена вимога щодо надання «акту обстеження наданий Уповноваженим органом (службою) стосовно зберігання предмета закупівлі вказаних приміщень- датованого ІІ півріччя 2017 року» є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вище зазначене, дана вимога має бути виключена з Документації. По-третє. Відповідно до пункту 3 Додаток 3 Документації Учасники мають документально підтвердити досвід виконання аналогічних договорів та надати інформацію про виконання аналогічних договорів для установ освіти за період не раніше 01.01.2015 року: 3.1. Не менше 2-х, виконаних договорів по поставці продуктів харчування ; 3.2. Позитивні листи-відгуки від Замовників (не менше 2-х), до наданих виконаних аналогічних договорів (надаються на фірмовому бланку Замовника, який надав цей відгук, завірений печаткою та підписом керівника Замовника, з датою вихідного документа не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення тендеру). Так, замовником було обмежено кількість замовників, які могли б надати відгук щодо виконання аналогічних договорів, адже Договори мали бути виконані лише для Установ освіти та отримані не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення тендеру. Також відгуки мають бути надані відносно договорів ЗНОВУ Ж ТАКИ ДЛЯ УСТАНОВ ОСВІТИ за період не раніше ніж 01.01.2015 року. Дана продукція може поставлятися на будь-якого замовника і від назви Замовника не можуть змінюватись загальні умови поставки. Нам не зрозуміло чому Замовник зазначає обмежуюче коло Замовників, а саме Установи освіти та строки щодо виконання аналогічних договорів не раніше ніж 01.01.2015 року. Чому Замовником вважається, що договори, які були укладені та виконанні, наприклад, 2014 або в 2013 роках не підлягають під аналогічні договори. Та на якій підставі відгук має бути отриманий не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури. Чинним законодавством не передбачені обмежуючі строки щодо підтвердження факту виконання аналогічних договорів та обмежене коло осіб з якими можуть укладатись аналогічні угоди, але має достатній досвід постачання даної продукції на інших замовників. Тобто, якщо Учасником укладався аналогічний договір в 2014 році, та відгук отримувався одразу після виконання договору, то такий учасник вже не може приймати участі у даній закупівлі. Також, якщо Учасником не укладались угоди з установами освіти, такий учасник теж не може приймати участі у закупівлі не зважаючи на той факт, що у Учасника може бути достатній досвід роботи з іншими Змовниками. Слід зазначити, що таку вимогу можуть виконати лише суб’єкти господарювання, які мають підписані та виконані договори з Установами освіти, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, до нашого підприємства, адже ТОВ «Ф.А.Д.» не має підписаних раніше та виконаних угод з установами освіти. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вимога щодо надання «інформаціїї про виконання аналогічних договорів для установ освіти за період не раніше ніж 01.01.2015 р.” та надання відповідно до п.п. 3.2. «Позитивні листи-відгуки від Замовників (не менще 2-х), до наданих виконаних аналогічних договорів (надаються на фірмовому бланку Замовника, який надав цей відгук, завірений печаткою та підписом керівника Замовника, з датою вихідного документа не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення тендеру) є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вищезазначене, дані вимоги мають бути виключені з Документації. По-четверте. Відповідно до п. 4.2. Додатку 3 Документації Учасники мають підтвердити відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним ті іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником, а саме надати «Договор(и) укладений(их) з виробником (якщо Учасник не є виробником) або з постачальником на поставку предмету закупівлі, дійсного(их) на 2017 рік (з чітким дотриманням асортименту згідно технічних вимог).» Порушення даної вимоги полягає в тому, що Учасник може не бути виробником товару та все ж таки мати станом на момент проведення відкритих торгів у власності у повному обсязі предмет закупівлі, закуплений на перед, а відтак, у такого Учасника відсутня необхідність та потреба укладати новий договір із виробником чи постачальником. Отже, якщо в учасника є власний ресурс товару, який вже закуплений наперед та знаходиться у власності Учасника та він не є виробником, то такий учасник з об'єктивних причин не зможе виконати умови Документації, що є порушенням одного з основоположних принципів здійснення державних закупівель, а саме – недискримінації учасників. Таким чином, Замовник за допомогою даного пункту Документації штучно звужує коло можливих учасників. У свою чергу, наведена вище умова Документації виключає можливість участі у Процедурі закупівлі суб'єктів господарювання, в тому числі нашого підприємства (Скаржника), які мають договори купівлі-продажу або інші документи з виробниками або їх офіційними представниками, що підтверджують наявність, зокрема, довгострокових відносин щодо поставки товару, та обмежує коло учасників лише виробниками, постачальниками або суб'єктами господарювання, безпосередньо пов'язаними з виробниками предмета закупівлі договірними відносинами, що суттєво обмежує кількість учасників Процедури закупівлі. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вимога щодо надання «Договор(и) укладений(их) з виробником (якщо Учасник не є виробником) або з постачальником на поставку предмету закупівлі, дійсного(их) на 2017 рік (з чітким дотриманням асортименту згідно технічних вимог).» є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вищезазначене, дані вимоги мають бути виключені з Документації. По-п’яте. Відповідно до п. 4.3. Додатку 3 Документації Учасники мають підтвердити відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним ті іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником, а саме надати «Гарантійний лист від виробника та/або постачальника на імя начальника відділу Освіти Саксаганської районної в місті Кривий Ріг ради про забезпечення Учасника продукцією в обємі, визначеному в оголошенні про закупівлю, з вказанням номеру оголошення та номеру і дати договору, відповідно до якого буде здійснюватися поставка предмету закупівлі в заклади освіти Замовника.» Порушення даної вимоги полягає в тому, що Учасник може не бути виробником товару та все ж таки мати станом на момент проведення відкритих торгів у власності у повному обсязі предмет закупівлі закуплений наперед, а відтак, у такого Учасника відсутня необхідність та потреба отримувати гарантійний лист від виробника чи постачальника про забезпечення нас продукцією в повному об’ємі, адже наше підприємство вже має у власності товар. Також, вважаємо неприпустимим передбаченого у Документації посилання в гарантійному листі на номер оголошення. Зокрема, якщо виробник чи постачальник надає учаснику гарантійний лист без посилання на номер оголошення, то це не свідчить про неможливість поставити необхідну кількість зазначеного товару Замовнику. Отже, якщо в учасника є власний ресурс товару та він не є виробником, то такий учасник з об'єктивних причин не зможе виконати умови Документації, що є порушенням одного з основоположних принципів здійснення державних закупівель, а саме – недискримінації учасників. Таким чином, Замовник за допомогою даного пункту Документації штучно звужує коло можливих учасників. У свою чергу, наведена вище умова Документації виключає можливість участі у Процедурі закупівлі суб'єктів господарювання, в тому числі нашого підприємства (Скаржника), які мають вже у власності необхідний товар Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вимога щодо надання «Гарантійного листа від виробника та/або постачальника на ім’я начальника відділу Освіти Саксаганської районної в місті Кривий Ріг ради про забезпечення Учасника продукцією в об’ємі, визначеному в оголошенні про закупівлю, з вказанням номеру оголошення та номеру і дати договору, відповідно до якого буде здійснюватися поставка предмету закупівлі в заклади освіти Замовника.» є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вищезазначене, дані вимоги мають бути виключені з Документації. Відповідно до вимог частини 3 Стаття 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Дискримінація (від латинського discriminatio – відмінність) – це утиск або позбавлення прав одних економічних суб'єктів (держав, підприємств, громадян) порівняно з іншими без законних на те підстав. Економічна дискримінація приводить до того, що суб'єкт, що дискримінується, опиняється в невигідному, несприятливому становищі. Дискримінація – будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для членів певної групи відносно можливостей інших груп. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, ТОВ «Ф.А.Д.» має необхідну матеріально-технічну базу та штат працівників для виконання умов договору на постачання продукції за даним предметом закупівлі, а також має досвід виконання поставки даного виду товару. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, наше підприємство не може прийняти участі у закупівлі. Відповідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено «24» вересня 2017 року. Період оскаржень – до «20» вересня 2017 року Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету; 2. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб – підприємців. 3. Акт обстеження об’єкта