Охоронні послуги за кодом СРV за ДК 021:2015 - 79710000-4 (Послуги з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту)

СКАРГА на неправомірне рішення Замовника щодо обрання виду процедури закупівлі Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрації Ізмаїльського морського порту) 12.10.2021 року було оголошено процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за кодом ДК 021:2015 79710000-4 «Охоронні послуги» (Послуги з підтримання режиму перебування і переміщення в морському порту» (англійскою мовою - Services for maintaining the regime of stay and movement in the Sea port)). Оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-10-12-001285-а від 12.10.2021 року розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу (розміщено за посиланням: https://www.dzo.com.ua/tenders/12930130; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-001285-a). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначено до 12:00 год. 15.11.2021 року. Період оскаржень визначено до 11.11.2021 року. Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», суб’єктом оскарження в органі оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Управління поліції охорони в Одеській області (далі – Скаржник) вважає, що рішенням Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Ізмаїльської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Ізмаїльського морського порту) (далі – Замовник) про обрання процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю зазначених вище послуг та подальшими діями Замовника щодо проведення обраної ним процедури закупівлі порушуються права та законні інтереси Скаржника. Це полягає у тому, що саме Скаржник згідно з нормами чинного законодавства має виключні повноваження на здійснення на договірних засадах охорони об’єктів Замовника. Необхідність охорони цих об’єктів з боку Скаржника обумовлена особливостями статусу як Скаржника, так і Замовника. Так, статус Замовника визначено Законом України «Про морські порти України». В пункті 1 частини 1 статті 1 згаданого Закону зазначено, що: «Адміністрація морських портів України – державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об’єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту». Частиною 3 статті 10 Закону України «Про морські порти України» передбачено, що підтримання режиму перебування в морському порту із залученням сторонніх охоронних послуг здійснюється на договірних засадах відповідно до вимог законодавства. Але ж про яке законодавство тут йде мова? В даному випадку мається на увазі спеціальне законодавство, що регламентує питання здійснення охоронної діяльності. Так, з аналізу частини другої статті 6 Закону України «Про охоронну діяльність» вбачається, що охорона окремих особливо важливих об’єктів права державної власності повинна здійснюватися виключно державними підприємствам та організаціями. Вказаною правовою нормою передбачено, що перелік таких особливо важливих об’єктів визначається в порядку, що встановлює Кабінет Міністрів України. Частина перша статті 4 Закону України «Про охоронну діяльність» визначає, що органом державного регулювання у сфері охоронної діяльності є Кабінет Міністрів України. Слід зазначити, що і статтею 4 Закону України «Про підприємництво» (цей Закон втратив чинність з 1 січня 2004 року на підставі Кодексу № 436-IV від 16.01.2003 року, крім статті 4 Закону) передбачено, що діяльність, пов`язана з охороною окремих особливо важливих об`єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями. Оскільки, як вже зазначалося вище, Кабінет Міністрів України є органом державного регулювання у сфері охоронної діяльності, то постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 937 був затверджений Перелік об’єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах. До вказаного Переліку включено Державне підприємство «Адміністрація морських портів України». Слід зазначити, що законність прийняття Кабінетом Міністрів України вищевказаної постанови була предметом судового розгляду, остаточну крапку в якому поставив Верховний Суд. Правова позиція Верховного Суду була викладена у його постанові від 04.03.2020 у справі № 826/26884/15 (текст зазначеної постанови розміщено у Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/88061890) та полягає у тому, що «… постанова була прийнята Кабінетом Міністрів України на реалізацію своїх завдань та функцій у сфері забезпечення національної безпеки та створення умов для запобігання та нейтралізації реальних і потенційних загроз національним інтересам». Крім того, у зазначеній постанові від 04.03.2020 Верховний Суд, посилаючись на норми частини другої статті 6 Закону України «Про охоронну діяльність» та статті 4 Закону України «Про підприємництво» зазначив наступне: «Зі змісту наведених правових норм вбачається, що законодавцем встановлено обмеження здійснення певних видів підприємницької діяльності з метою забезпечення національної безпеки та оборони». До цього необхідно додати, що приватні суб’єкти охоронної діяльності не мають права здійснювати охорону об’єктів ДП «АМПУ» (Замовника) ще і в силу приписів Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 року № 960. Так, згідно з підпунктом 13 пункту 13 Ліцензійних умов, під час організації і провадження охоронної діяльності ліцензіатам забороняється охороняти об’єкти, включені до переліку особливо важливих об’єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями. В контексті вищенаведеного, за наявності законодавчо визначеного переліку суб’єктів охорони державних об’єктів стратегічного значення, обрання Замовником процедури закупівлі «Відкриті торги» або «Відкриті торги з публікацією англійською мовою» не тільки порушує вимоги низки нормативно-правових актів, але й штовхає потенційних переможців процедури закупівлі, а такими є приватні охоронні фірми, на порушення Ліцензійних умов на здійснення охоронної діяльності, що є неприпустимим у сфері публічних закупівель. Замовник своїм рішенням про обрання виду процедури закупівлі та діями щодо проведення процедури відкритих торгів не тільки порушує встановлений державою порядок охорони об’єктів Замовника, а і порушує безпосередньо права і законні інтереси Скаржника, який як територіальний орган поліції охорони повинен виступати в якості виконавця послуг з охорони об’єктів Замовника на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 937. В даному випадку, Замовник повинен укласти договір про надання охоронних послуг виключно із Скаржником, інакше Замовник ігнорує і вимоги частини третьої статті 179 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарського договору є обов’язковим для сторін, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов’язковості укладення договору для певних категорій суб’єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. У відповідності до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»: «За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі». На підставі викладеного, та у відповідності до статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОСИМО: 1. Прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі по предмету за кодом ДК 021:2015 79710000-4 – Охоронні послуги, Ідентифікатор закупівлі № UA-2021-10-12-001285-а, у зв’язку з виявленими порушеннями вимог чинного законодавства при обранні Замовником виду процедури закупівлі. 2. Зобов’язати Замовника відмінити процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою по предмету за кодом ДК 021:2015 79710000-4 – Охоронні послуги, Ідентифікатор закупівлі № UA-2021-10-12-001285-а.

Згідно додатку 1 ТД в якості документального підтвердження наявності охоронників та відповідності їх кваліфікації необхідно надати копії довідок з реєстру органів внутрішніх справ про те, що особа(працівник) не має непогашену чи не зняту судимість (Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа). Дана вимога замовника є такою, що обмежує конкуренцію та призводить до дискримінації учасників виходячи з наступного: Відповідно до положень ЗУ «Про охоронну діяльність» та Постанови КМУ від 18.11.2015 року № 960 «Про затвердження ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» персоналом охорони можуть бути дієздатні громадяни України, які досягли 18-річного віку, пройшли відповідне навчання або професійну підготовку, уклали трудовий договір із суб’єктом охоронної діяльності (входять до штату суб’єкта охоронної діяльності). Під час прийняття на роботу ліцензіат (суб’єкт охоронної діяльності) зобов’язаний отримати від зазначених осіб документи, необхідні для прийняття на роботу до суб’єкта охоронної діяльності, зокрема документ, який підтверджує, що такі особи не мають непогашеної чи не знятої в установленому законом порядку судимості за скоєння умисних злочинів. Згідно ч. 5 ст. 11 ЗУ «Про охоронну діяльність» суб'єкт охоронної діяльності зобов'язаний забезпечувати дотримання законодавства в організації та функціонуванні охорони, прийомі на роботу персоналу охорони, в організації правил носіння відповідного одягу та розпізнавальних знаків, а також в оснащенні засобами оборони та індивідуального захисту. Тобто, виходячи з положень зазначених нормативно-правових актів, обов’язок отримати від працівників документ, який підтверджує відсутність непогашеної чи не знятої в установленому законом порядку судимості за скоєння умисних злочинів, покладається на суб’єкта охоронної діяльності. При цьому, вказаний обов'язок виникає при прийнятті працівників на роботу. У подальшому, суб’єкт охоронної діяльності зобов'язаний забезпечувати дотримання законодавства в організації та функціонуванні охорони, що відповідно включає в себе контроль за працівниками та відповідне реагування у разі вчинення останніми кримінальних правопорушень. Чинним законодавством України, яке регулює охоронну діяльність, а тим більше діяльність у сфері публічних закупівель не передбачено періодичність або строки отримання працівниками суб’єкта охоронної діяльності довідок (витягів) з реєстру органів внутрішніх справ про те, що особа (працівник) не має непогашену чи не зняту судимість за умисні злочини, а також строку їх дії (терміну придатності). Крім цього, відповідно до наказу МВС України від 29.11.2016 № 1256, яким затверджено «Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» право на запит та отримання відомостей з персонально-довідкового обліку мають: 1) державні органи, які здійснюють правоохоронні функції; 2) суди всіх рівнів; 3) органи державної влади та їх територіальні органи, органи місцевого самоврядування у зв’язку зі здійсненням ними повноважень, визначених законодавством; 4) фізичні особи. Тобто Учасник не має змоги самостійно отримати довідки (витяги), які Вами вимагаються, а відповідно вимушений зобов'язати зробити це своїх працівників, в обов'язки яких це не входить, оскільки вони надавали відповідні документи серед інших під час працевлаштування. Відповідно до зазначеного наказу МВС України № 1256 від 29.11.2016 запит на отримання довідки (витягу) подається фізичною особою в письмовій або електронній формі. Запит у письмовій формі подається особисто Заявником або уповноваженою ним у встановленому порядку особою до ДІ або ТСЦ МВС. Заявник під час подання запиту особисто пред’являє посадовій особі ДІ або ТСЦ МВС документ, що посвідчує його особу, та надає його копію. Запит в електронній формі подається за умови ідентифікації Заявника з використанням електронного цифрового підпису чи іншого альтернативного засобу ідентифікації особи, що відповідає вимогам законодавства України, через офіційний веб-сайт МВС та офіційні веб-сайти територіальних органів з надання сервісних послуг МВС. Надання Довідки здійснюється безоплатно в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Виходячи з передбаченого порядку подачі запиту на отримання довідки (витягу), суб'єкт охоронної діяльності, який має намір прийняти участь у відкритих торгах, змушений був на наступний день після публікації оголошення зобов'язати своїх працівників або особисто прибути до ДІ або ТСЦ МВС і подати запит, або надати нотаріальне доручення іншій особі, або отримати електронний цифровий підпис (оскільки в переважної більшості працівників його немає). А це, в свою чергу: по-перше тягне за собою незручності для працівників та матеріальні витрати; по-друге, враховуючи що оголошення було опубліковане 12.10.2021, а також режим роботи охоронців (доба через три), не гарантує отримання ними довідок до кінцевого строку подання тендерних пропозицій навіть при умові, якщо вони будуть надані в строк до 30 календарних днів. Відповідно, на нашу думку, така вимога замовника штучно створює умови для неможливості участі в даній закупівлі значної кількості суб’єктів охоронної діяльності та створює переваги для компанії (компаній), яким було заздалегідь відомо про зазначені торги. Згідно ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» одним із основних принців здійснення публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Положення ст. 22 зазначеного вище закону передбачають, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи все вище викладене, просимо Вас роз’яснити вимоги тендерної документації, зокрема чітко вказати норму Закону України, якою передбачено, що довідка (витяг) з реєстру органів внутрішніх справ про те, що особа (працівник) не має непогашену чи не зняту судимість за умисні злочини повинна бути не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документа. У випадку, якщо Вами не буде надано аргументованих роз’яснень або не будуть внесені відповідні зміни в тендерну документацію, ми будемо змушені звернутися з відповідною скаргою до Антимонопольного комітету України. Заздалегідь вдячні за порозуміння та співпрацю.

Скарга на незаконні дії Замовника

Відповідно до абз. 4 ст. 2 ЗУ «Про захист персональних даних» згода суб’єкта персональних даних - добровільне волевиявлення фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловлене у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди. У сфері електронної комерції згода суб’єкта персональних даних може бути надана під час реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб’єкта електронної комерції шляхом проставлення відмітки про надання дозволу на обробку своїх персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, за умови, що така система не створює можливостей для обробки персональних даних до моменту проставлення відмітки. Відповідно до п. 1 та 2 ст. 1 ЗУ «Про доступ до публічної інформації: 1. Публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб'єктами владних повноважень своїх обов'язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб'єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. 2. Публічна інформація є відкритою, крім випадків, встановлених законом. Крім того, відповідно до Стаття 10-1 ЗУ «Про доступ до публічної інформації: 1. Публічна інформація у формі відкритих даних - це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання. 3. Публічна інформація, що містить персональні дані фізичної особи, оприлюднюється та надається на запит у формі відкритих даних у разі додержання однієї з таких умов: 2) фізичні особи (суб’єкти даних), персональні дані яких містяться в інформації у формі відкритих даних, надали свою згоду на поширення таких даних відповідно до Закону України "Про захист персональних даних"; 3) надання чи оприлюднення такої інформації передбачено законом. Згідно з п. 7 ст. 1 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр) - єдина державна інформаційна система, що забезпечує збирання, накопичення, обробку, захист, облік та надання інформації про юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадські формування, що не мають статусу юридичної особи. Відповідно до п. 2 та 9 ст. 4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» державна реєстрація базується на таких основних принципах: 2) публічності державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі та документів, що стали підставою для її проведення; 9) відкритості та доступності відомостей Єдиного державного реєстру. Крім того п. 8, 9 ст. 9 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» зазначає, що в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: 8) перелік засновників та учасників (крім учасників громадських організацій, акціонерних товариств, громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, благодійних фондів та політичних партій) юридичної особи: прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), серія та номер паспорта, якщо засновник - фізична особа; найменування, країна резидентства, місцезнаходження та ідентифікаційний код, якщо засновник - юридична особа; відмітка про закінчення повноважень засновника громадського формування у зв’язку з державною реєстрацією; 9) інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об’єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об’єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об’єднань, адвокатських об’єднань, торгово-промислових палат, об’єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обґрунтована причина його відсутності. Доповненням до усього цього, є ст. 11 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. Отже, висновок наступний, інформація щодо засновника Гробова Григорія Дмитровича є загальнодоступною, оскільки він є засновником ПП «ОЛІМП-ЮГ» та уся інформація про нього знаходиться в Єдиному державному реєстрі, а дозвіл на обробку та розповсюдження його персональних даних було дано ним при внесенні такої інформації до даного реєстру. Тому жодних обмежень у Замовника в доступі до персональних даних Гробова Григорія Дмитровича та їх використання відсутні, відмова в кваліфікації з цієї підстави є такою, що не відповідає діючому законодавству України та вимогам тендерної документації. В складі тендерної пропозиції ПП «ОЛІМП-ЮГ» надало згоди на обробку персональних даних стосовно усіх осіб зазначених в тендерній документації, оскільки така згода відповідає вимогам ЗУ «Про персональні дані», крім засновника, інформація про якого є в загальному доступі, не потребує отримання додаткової згоди та надається безкоштовно кожній зацікавленій особі, у вигляді безкоштовного запиту до Єдиного державного реєстру. Вважаємо, що Замовник порушив наступні принципи здійснення закупівель, встановлених частиною 4 статті 5 ЗУ «Про публічні закупівлі»: Недискримінація учасників та рівне ставлення до них, а також частини 5: Об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Згідно до ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Отже вважаємо, що права та законні інтереси ПП «ОЛІМП-ЮГ» можуть бути захищенні шляхом скасування рішення про відмову в кваліфікації та допущення ПП «ОЛІМП-ЮГ» до аукціону.