ДК 021:2015 – 09130000-9 – Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо)

Відповідно до статті 24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» виробник - будь-яка фізична чи юридична особа (резидент чи нерезидент України), яка виготовляє продукцію або доручає її розроблення чи виготовлення та реалізує цю продукцію під своїм найменуванням або торговельною маркою (знаком для товарів і послуг). Відповідно до п. 19 Постанови КМУ № 927 від 01.08.2013р. «Про затвердження технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» за результатами проведення оцінки відповідності виробник або уповноважений представник складає декларацію про відповідність за формою згідно з додатком 6 до цього Технічного регламенту. Вимога замовника, передбачена пунктом 4 Додатку 4 до тендерної документації, а саме «На підтвердження реальності здійснення перевірки палива на відповідність вимогам Технічного регламенту та ДСТУ «7687:2015» Учасник повинен також надати договір з уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності, який видав сертифікат, документ (заява), що підтверджує звернення Учасника до уповноваженого (акредитованого) органу щодо здійснення оцінювання відповідності палива, акт відбирання зразка палива» є такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права Учасників з наступних підстав: 1. Вимога щодо надання сертифікату відповідності є незаконною в зв’язку з тим, що з 2018 року сертифікація на відповідність технічним регламентам є суто добровільною. 2. Учасник необов’язково, а в більшості випадків не є виробником товару(бензини, дизельне паливо та нафтовий газ скраплений), в зв’язку з чим на нього законом не покладається обов’язку з оцінки відповідності таких товарів як бензини, дизельне паливо та нафтовий газ скраплений. Згідно ч. 3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Згідно ч. 4 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. На підставі вищевикладеного вимагаємо виключити з тендерної документації вимоги передбачена пунктом 4 Додатку 4 до тендерної документації, а саме: «На підтвердження реальності здійснення перевірки палива на відповідність вимогам Технічного регламенту та ДСТУ «7687:2015» Учасник повинен також надати договір з уповноваженим (акредитованим) органом з оцінки відповідності, який видав сертифікат, документ (заява), що підтверджує звернення Учасника до уповноваженого (акредитованого) органу щодо здійснення оцінювання відповідності палива, акт відбирання зразка палива», як незаконну.

Розглянувши проект договору, що доданий до тендерної документації, вважаємо за необхідне звернутися до Вас з вимогою щодо внесення змін в проект договору. Постановами Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 було сформульовано позицію, відповідно до якої «Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод». В подальшому, на думку Верховного Суду такі додаткові угоди є нікчемними та настають відповідні правові наслідки. Водночас, Суд звернув увагу, що листи Мінекономіки не встановлюють норм права та носять виключно рекомендаційний та інформативний характер, а тлумачити норми права має лише суд. Звертаємо увагу, що договір укладається на тривалий термін, як правило до кінця календарного року, а пальне по талонам отримується навіть після закінчення строку дії договору. Отже, Учасник не завжди може передбачити (спрогнозувати) ціни на майбутні тривалі періоди та виникає необхідність зміни ціни. При цьому, ринок нафтопродуктів є динамічним та можливі різкі коливання, що разом з введенням державного регулювання цін на нафтопродукти ускладнює прогнозування цін. У зв’язку з цим, Учасник не завжди має можливість впливати на кінцеве ціноутворення. З огляду на неоднозначну практику судів, та відповідну практику контролюючих органів, з метою мінімізації ризиків Сторін в сфері публічних закупівель при можливому укладенні додаткових угод на збільшення ціни товару та уникнення порушень законодавства про публічні закупівлі, а також добросовісного виконання своїх зобов’язань Сторонами, пропонуємо зробити цінове застереження та внести наступні зміни в проект договору. «У випадку зміни обставин настільки (коливання ціни такого товару на ринку понад 10% починаючи з дати укладення договору), що настане обґрунтована необхідність підвищення ціни більше ніж на 10% починаючи з дати укладення договору, Учасник (Постачальник) має право в односторонньому порядку розірвати даний договір, письмово повідомивши про це Замовника (Покупця) за 3 календарних дні. В даному випадку, Учасник (Постачальник), письмово повідомляє про це Замовника (Покупця) та надає відповідне обгрунтування. З моменту отримання Замовником (Покупцем) повідомлення від Учасника (Постачальника), Замовник (Постачальник) не має права подавати заявки на поставку. У випадку подання Замвоником (Покупцем) заявки на поставку, Учасник (Постачальник) має право її не виконувати, що не буде вважатися порушенням умов договору.»