Овочі,фрукти та горіхи

Вих. №312/07-09 від 07.09.2017р. До Антимонопольного комітету України Адреса: вул. Митрополита Василя Липківського, 45 м. Київ 03035 Суб’єкт оскарження: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «Ф.А.Д.» (код ЄДРПОУ 40907926) Адреса: 50086, Україна, Дніпропетровська обл.,м. Кривий Ріг, вул. Телевізійна,2А електронна пошта: 40907926@ukr.net телефон 098 728 75 79 Замовник: Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (код ЄДРПОУ 02124781) Адреса: 50071, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Володимира Великого, 32 телефон: 0564-64-42-31 Інформація про закупівлю ID: 8fe3c6891a08409db46f7ae586be7525 Ідентифікатор закупівлі:UA-2017-08-21-000574-c Дата, коли суб’єкту оскарження стало відомо про неправомірні дії Замовника – 23.08.2017 року Плата за подання скарги – 5000,00 грн. Без ПДВ Скарга щодо порушення законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів «22» серпня 2017 року Відділ освіти виконкому Саксаганської районної у місті ради (Далі — Замовник) оприлюднив Оголошення про заплановану закупівлю за предметом «Овочі, фрукти та горіхи» (лот1 — Овочі корнеплідні, довгострокового збереження; лот 2 — фрукти та горіхи) Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 03220000-9. 23.08.2017 року Замовником опубліковано зміни до тендерної документації. Уважно вивчивши тендерну документацію із змінами, нами були встановлені грубі порушення передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості торгів, з наступних підстав. По-перше, пунктом 2 Розділу V передбачено, що істотні умови договору про закупівлю визначені у Додатку 5 до Тендерної документації. Однак зазначені в додатку №5 до Тендерної документації істотні умови договору про закупівлю є неконкретизовані та більшість умов прописані на користь Замовника як однієї із сторін договору, а для іншої сторони (майбутнього переможця торгів) – є досить невигідними та дискримінаційними по відношенню до нього. Так, в пункті 3.6. Розділу ІІІ істотних мов договору про закупівлю зазначається, що Ціни за одиницю товару, який постачається за Договором, можуть змінюватися не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення загальної очікуваної вартості Договору. Така зміна ціни допускається не раніше, ніж через 60 робочих днів з моменту укладання Договору. Тобто Замовник завчасно передбачає, що майбутній постачальник зможе підвищити ціну не раніше ніж через два з половиню місяці. Але чомусь Замовник не бере до уваги той факт, що на сьогоднішній день ринкове становище постійних коливань цін, тим паче у вересні-жовтні-грудні, може привезти до значного зростання цін на Товар. В результаті Постачальник не буде в змозі в повному обсязі, та відповідно до вимог Договору, виконати свої зобов’язання, що призведе до накладення на Постачальника штрафних санкцій. Тим більш, Тендерною документацією передбачено, що строк поставки Товару здійснюється протягом вересня-грудня, тобто Постачальник лише в кінці листопада, можливо, зможе відкоригувати ціни. Підвищення цін на нафту, на комунальні платежі, підвищення мінімальної заробітної плати, коливання валюти, зростання інфляції, все це призводить до зростання загального рівня цін протягом лічених днів. Передбачити якою буде ціна на предмет закупівлі неможливо. Таким чином, Замовник безпідставно та необґрунтовано заборонив підвищення цін протягом 60 робочих днів з моменту підписання Договору. Відповідно до Розділу IV Договору про закупівлю передбачено, що Розрахунки Замовником проводиться після пред’явлення Постачальником рахунку на оплату Товару, до якого додається акт звірки взаємних розрахунків на 01 число кожного місяця. Оплата рахунку Замовником здійснюється протягом 15 банківських днів з дня його надходження до відділу освіти. В даному розділі та за Договором в цілому чомусь не визначено механізм підписання актів звірки: хто складає акт, в які строки він підписується, яким чином визнається момент настання строку оплати, якщо одна із сторін не підписує акт звірки і не надає жодної мотивованої відмови від підписання акту звірки. Не визначення вказаних умов фактично надає Замовнику можливість після підписання договору не сплачувати добровільно за отриманий ним товар та не підписувати акти звірки, оскільки договором на нього не покладені такі обов’язки. Пунктом 6.2.1.Договору про закупівлю передбачено право Замовника в односторонньому порядку достроково розірвати Договір у разі невиконання зобов’язань Учасником, повідомивши про це протягом 7 робочих днів, автоматично знімаючи юридичні зобов’язання в органах державної казначейської служби, у разі: Постачання неякісної продовольчої сировини, продуктів харчування; Несвоєчасне постачання продукції (порушення графіку завозу); Виконання замовлень не в повному обсязі; Ненадання документального підтвердження про якість та безпеку продовольчої сировини, продуктів харчування. В той самий час договором не передбачено чи буде в даному випадку повернуто постачальнику забезпечення договору, передбачене пунктом 4 розділу 5 Тендерної документації. Також не передбачено самого механізму встановлення тих чи інших порушень зобов’язань за договором. Наприклад, як буде встановлюватися факт того, що Постачальник не надав документів на якість та безпеку Товару, чи як буде встановлюватися, що Постачальником завезено неякісний Товар, якими саме документами це фіксується, хто складає ці документи та хто їх має право підписувати, у присутності яких представників має бути складений той чи інший документ що підтверджує порушення зобов’язань за договором. Не визначення даних умов в договорі може привезти до спору в майбутньому. Пунктами 7.2, 7.3 та 7.4 Договору про закупівлю передбачено подвійну відповідальність Постачальника перед Замовником за одне і те ж саме порушення (за порушення якості та строків поставки Товару), що суперечить вимогам чинного законодавства, а саме. Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язань. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання. За положенням статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Таким чином, пункти 7.2, 7.3 та 7.4 Договору про закупівлю є взаємовиключними і суперечать вимогам чинного законодавства, що може привезти до того, що у випадку порушення Постачальником строків поставки або порушення якості Товару і вирішення справи в суді, судом буде застосовано до Постачальника подвійну відповідальність. Вказані вище умови порушують права скаржника як потенційного учасника в закупівлі та можливого її переможця, оскільки останній відповідає критеріям, вказаним в Тендерній документації і бажає взяти участь у торгах, однак невизначеність вказаних умов фактично зупиняє його в цьому, оскільки він розуміє, що такі умови, у випадку його перемоги у закупівлі і укладання з Замовником Договору про закупівлю, може привезти до значних матеріальних втрат зі сторони скаржника. По-друге, Замовник безпідставно та необґрунтовано завищує кваліфікаційні вимоги до Учасників. Так, пунктом 1.1 Додатку 3 до Тендерної документації передбачено, що учасники у складі своєї пропозиції мають надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів Учасника, якими буде здійснюватися постачання товару (не менше 2 одиниць), що є предметом закупівлі. В разі, якщо Учасник, для здійснення доставки товару планує використовувати автомобілі, які йому не належать, надати договір оренди автотранспорту, або договір про надання транспортних послуг. Замовник завчасно передбачає, що у постачальника у власності чи у користуванні має бути не менше двох автомобілів. Дана вимога жодним чином не обґрунтована. Вважаємо, що Учасники самі мають приймати рішення щодо достатньої кількості транспортних засобів для поставки Товару. Для поставки товару об’ємом, що передбачений у тендерній документації та у 51 заклад в визначений проміжок часу з 7:00 до 15:00, що розташовані у одному районі та близько один до одного достатньо й одного транспортного засобу. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, така вимога щодо наявності у Учасника не менше двох транспортних засобів у власності чи у користування є необґрунтованою обмежуючою та дискримінаційною і такою, що порушує принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вище зазначене, дана вимога має бути виключена з Документації. По-третє, Пунктом 3 Додатку 3 Тендерної документації передбачено, що Учасниками має бути надана інформація про виконання аналогічних договорів для установ освіти за період не раніше ніж 01.01.2015 року. Необхідно зазначити, що дану вимогу, яку Замовник систематично зазначає у своїй Тендерній документації - неодноразово оскаржувалась іншими учасниками до Антимонопольного комітету України, та були отримані позитивні рішення на користь скаржника (копії рішень надаємо). Але Замовник, попри все, вперто вказує дану дискримінаційну вимогу у своїй тендерній документації. Так, замовником було обмежено кількість замовників, з якими могли бути укладені аналогічні договори, адже Договори мають бути виконані лише для установ освіти. Дана продукція може поставлятися на будь-якого замовника і від назви Замовника не можуть змінюватись загальні умови поставки. Нам не зрозуміло чому Замовником проігноровано попередні вимоги Антимонопольного комітету щодо усунення обмежуючих умов щодо аналогічних договорів лише з установами освіти. Також є не зрозумілим чому Замовник зазначає обмежуючі строки щодо виконання аналогічних договорів не раніше ніж 01.01.2015 року. Чому Замовником вважається, що договори, які були укладені та виконанні, наприклад, 2014 або в 2013 роках не підлягають під аналогічні договори. Чинним законодавством не передбачені обмежуючі строки щодо підтвердження факту виконання аналогічних договорів та обмежене коло осіб з якими можуть укладатись аналогічні угоди. Тобто, якщо Учасником не укладались угоди з установами освіти, такий учасник не може приймати участі у закупівлі не зважаючи на той факт, що у Учасника може бути достатній досвід роботи з іншими Змовниками. Пунктом 3.1. Додатку 3 Тендерної документації передбачено, що Учасники мають надати у складі своїх пропозицій не менше 2-х, виконаних договорів по поставці продуктів харчування (нагадаємо – з установами освіти). Додатково слід заначити, що наше підприємство, ТОВ Ф.А.Д., було зареєстроване 21.10.2016 року в Єдиному реєстрі юридичних та фізичних осіб – підприємців (виписку з ЄДРПОУ надаємо). Свою діяльність наше підприємство фактично розпочало з початку цього року. Аналогічні договору з поставки продуктів харчування нами звісно ж укладались також з початку цього року. Всі договори заздалегідь мають строк своєї дії до кінця поточного року. Нажаль, виконаних договорів по поставці продуктів харчування ми ще не маємо, а тим паче договорів саме з установами освіти, але за кількістю укладених договорів, за об’ємами вже фактично поставленої продукції, ми маємо вже достатній досвід для постачання Товарів, маємо достатню кількість працівників та матеріально-технічну базу, та маємо намір прийняти участь у Закупівлі. Але через необґрунтовану та дискримінаційну вимогу щодо надання лише виконаних аналогічних договорів ще й з установами освіти ми не можемо прийняти участі у Торгах, адже нашу пропозицію буде відхиллено. Те ж саме стосується і вимоги Замовника, викладеної у п. 3.2. Додатку 3 Тендерної документації, щодо надання Учасниками позитивних листів-відгуків від Замовників (не менше 2-х, до наданих виконаних аналогічних договорів (надаються на фірмовому бланку Замовника, який надав цей відгук, завірений печаткою та підписом керівника Замовника, з датою вихідного документа не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення я тендеру). Знову слід нагадати, що аналогічними можуть бути не лише договори з установами освіти, аналогічність договору визначається його предметом, а не Замовником. Також, якщо аналогічний договір укладався з комерційною установою, дане підприємство не зобов’язане мати офіційний бланк чи печатку. Відповідно до Закону України від 15.04.2014р. №1206 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення порядку відкриття бізнесу», який набув чинності з 30.10.2014р. наявність печаток з цього періоду не є обов'язковою, а тому вимога щодо завірення листа відгуку печаткою також є незаконно. Наше підприємство, ТОВ «Ф.А.Д., має достатню матеріально технічну базу, працівників та досвіду для виконання умов цього договору, але через дискримінаційні умови викладені у 3 пункту Додатку 3 тендерної документації ми не маємо змоги прийняти участь у закупівлі. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вище зазначені вимоги щодо надання аналогічних договорів з установами освіти, щодо надання вже виконаних договорів з установами освіти, надання листів відгуків за аналогічними договорами з установами освіти з обов’язковою наявності печатки від Замовника, з яким укладався договір є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вище зазначене, дана вимога має бути виключена з Документації. По-четверте, відповідно до пункту 4.3. Договору передбачено, що Учасники мають надати гарантійні листи від виробника та/або постачальника на ім’я начальника відділу освіти Саксаганської районної в місті Кривий Ріг ради про забезпечення Учасника продукцією в об’ємі, визначеному в оголошенні про закупівлю, з вказанням номеру оголошення та номеру і дати договору, відповідно до якого буде здійснюватися поставка предмету закупівлі в заклади освіти Замовника. Відповідно до частини другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Тобто вимога Замовника щодо надання гарантійного листа від виробника або постачальника не є такою, що вимагається для підтвердження відповідності тендерної документації Учасника кваліфікаційним критеріям. До того ж, з яких взагалі підстав виробники чи постачальники мають брати не себе необґрунтовану відповідальність, та передчасно брати на себе зобов’язання щодо постачання Товару, якщо між Учасником та Замовником ще навіть не укладено договору на поставку Товару. Протягом дії договору виробник чи постачальник Товару можуть змінюватись в залежності від коливань їхніх цін, а тому передбачити в якого саме виробника або постачальника буде братись товар не можливо. А дана вимога було прописана Замовником лише з тією метою, щоб ускладнити умови участі у закупівлі та така вимога взагалі не обґрунтована та є дискримінаційною. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вище зазначені вимоги щодо надання гарантійних листів від виробника та/або постачальника є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вище зазначене, дана вимога має бути виключена з Документації. По-п’яте, пунктом 1.3. Додатку 3 Тендерної документації передбачено що Учасники мають надати акт обстеження наданий Уповноваженим органом (службою) стосовно зберігання предмета закупівлі вказаних приміщень- датованого ІІ півріччям 2017 року. Слід зазначити, що дані акти не мають строку своєї дії та діють до того моменту, доки з будь-яких законних підстав не буде офіційно скасований Уповноваженим на те органом. Дії даного акту Замовник може перевірити у відповідному органі, в якому даний акт отримувався (копію акту надаємо). Натомість законодавством не передбачено, що підприємства мають раз на півріччя отримувати нові акти, до того ж їх оформлення потребує досить тривалого часу. З урахуванням того, що Учасники не могли передбачити, так само як і наше підприємство, що Замовник буде вимагати акт отриманий не раніше ІІ півріччя 2017 року, нами не подавались документи на отримання нового акту. Правові підстави для повторного обстеження об’єкту відсутні. Дана вимога знову ж таки свідчить про те, що Замовник прописав Тендерну документацію під конкретного учасника, який завчасно знав про дану вимогу та передбачено отримав зазначений акт не раніше ІІ півріччя за для участі у цій закупівлі Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника (в частині встановлення зазначеної вище умови документації конкурсних торгів) порушують вимоги частини четвертої статті 22 Закону та один з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а саме – недискримінація учасників. Відповідно до частини першої статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, вище зазначена вимога щодо надання акту обстеження наданий Уповноваженим органом (службою) стосовно зберігання предмета закупівлі вказаних приміщень- датованого ІІ півріччя 2017 року є обмежуючими та дискримінаційними і порушують принципи закупівлі, визначені ЗУ “Про публічні закупівлі”. Враховуючи вище зазначене, дана вимога має бути виключена з Документації. Відповідно до вимог частини 3 Стаття 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Дискримінація (від латинського discriminatio – відмінність) – це утиск або позбавлення прав одних економічних суб'єктів (держав, підприємств, громадян) порівняно з іншими без законних на те підстав. Економічна дискримінація приводить до того, що суб'єкт, що дискримінується, опиняється в невигідному, несприятливому становищі. Дискримінація – будь-яка відмінність, виключення, обмеження або перевага, що заперечує або зменшує рівне здійснення прав. Поняття охоплює виключення або обмеження можливостей для членів певної групи відносно можливостей інших груп. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що Скаржник бажає взяти участь у відповідній процедурі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому, ТОВ «Ф.А.Д.» має необхідну матеріально-технічну базу та штат працівників для виконання умов договору на постачання продукції за даним предметом закупівлі, а також достатній досвід з поставки даного виду товару. Проте, через дискримінаційні та незаконні вимоги Замовника до предмету закупівлі, наше підприємство не може прийняти участі у закупівлі. Взагалі, якщо ретельно вивчити Документацію конкурсних торгів, напрошується висновок, що Замовник навмисно якомога більше ускладнював вимоги до пропозицій для того щоб скоротити коло учасників, а це порушує основний принцип Закону України «Про публічні закупівлі»- забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та економії бюджетних коштів. Відповідно до Документації кінцевий строк для подання пропозицій встановлено «08» вересня 2017 року. Період оскаржень – до «04» вересня 2017 року Виходячи з вищевикладеного та керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» та Конституцією України, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду 2. Зобов’язати замовника усунути дискримінаційні умови зазначені вище та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства Додатки: 1. Докази оплати за подання скарги з відміткою про зарахування коштів до державного бюджету; 2. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб – підприємців. 3. Рішення Антимонопольного комітету України. 4. Акт обстеження об’єкта З повагою, Директор Кондратенко Р.М.