Лічильники газу роторні Delta ITRON; 38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (38422000-9 Обладнання для вимірювання рівня рідин і газів)

Обласним комунальним підприємством «Миколаївоблтеплоенерго» (надалі – «Замовник») оголошено спрощену процедуру закупівлі з предметом «Лічильники газу роторні Delta ITRON; 38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (38422000-9 Обладнання для вимірювання рівня рідин і газів)». Як вбачається з технічних характеристик предмету закупівлі Замовник планує придбання лічильників газу торговельної марки ITRON, у додатку № 2 до оголошення про закупівлю вказує на те, що аналоги розглядатися не будуть. Згідно абзацу другого ч. 4 ст. 14 (спрощені закупівлі) Закону України «Про публічні закупівлі» у вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників. Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 14 вищеназваного Закону оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Отже, право замовника самостійно визначати при здійсненні спрощеної закупівлі можливість прийняття аналогів та/або еквівалентів не має безумовного характеру, а повинно реалізовуватися з дотриманням вимог законодавства у сфері захисту економічної конкуренції. Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі – Закон № 2210-III) антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції. Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються: будь-яка дія, спрямована на централізований розподіл товарів, а також розподіл ринків між суб’єктами господарювання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи продавців (абз. 5 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III; надання окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції (абз. 7 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III); дія, внаслідок якої окремим суб’єктам господарювання або групам суб’єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами (абз. 8 ч. 2 ст. 15 Закону № 2210-III); Згідно ч. 3 ст. 15 Закону № 2210-III вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Отже, заборона щодо вчинення антиконкурентних дій, визначена ст. 15 Закону № 2210-III, поширюється на: 1) органи влади; 2) органи місцевого самоврядування; 3) органи адміністративно-господарського управління та контролю. Термін «органи адміністративно-господарського управління та контролю» визначено ч. 1 ст. 1 Закону № 2210-III як суб’єкти господарювання, об’єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування. Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності (ч. 1 ст. 1 Закону № 2210-III). Ч. 1 ст. 78 Господарського кодексу України передбачено, що комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство) (ч. 3 ст. 78 Господарського кодексу України). Згідно ч. 1 ст. 24 Господарського кодексу України управління господарською діяльністю у комунальному секторі економіки здійснюється через систему організаційно-господарських повноважень територіальних громад та органів місцевого самоврядування щодо суб'єктів господарювання, які належать до комунального сектора економіки і здійснюють свою діяльність на основі права господарського відання або права оперативного управління. Право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами (ч. 1 ст. 136 Господарського кодексу України). Відповідно до ч. 1 ст. 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування (ч. 2 ст. 327 ЦК України). Управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад віднесено до власних (самоврядних) повноважень. З відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань, вбачається, що Замовник є комунальним підприємством, єдиним (унітарним) засновником якого є Миколаївська міська рада. Усе майно Замовника (в тому числі кошти, отримані від здійснення господарської діяльності, які, зокрема, можуть використовуватися для фінансування закупівель) є комунальним майном, управління яким Замовник здійснює від імені територіальної громади та на підставі повноважень щодо управління таким майном, делегованих (в тому числі на підставі закону, установчих документів) йому засновником, тобто Миколаївською міською радою. Управління комунальним майном без наявних на те правових підстав/повноважень (визначених законом, іншими нормативно-правовими актами, актами органів місцевого самоврядування, договорами) не допускається. Із вищенаведеного випливає, що Замовник є органом адміністративно-господарського управління та контролю в розумінні Закону № 2210-III, оскільки: 1) є суб’єктом господарювання, який, зокрема здійснює придбання (закупівлю) товарів; 2) виконує функції управління комунальним майном (в тому числі коштами, отриманими в результаті здійснення господарської діяльності) на підставі повноважень щодо управління таким майном, делегованих йому засновником – Миколаївської міською радою. Дії Замовника щодо визначення в оголошенні про закупівлю конкретної торгової марки (ITRON) без можливості надання учасниками пропозицій щодо аналогів слід кваліфікувати як антиконкурентні дії органу адміністративно-господарського управління та контролю, вчинення яких заборонено нормою ч. 3 ст. 15 Закону № 2210-III. Враховуючи вищенаведене, на підставі абз. 1 ч. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», звертаємося з вимогою про усунення порушення законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні закупівлі, шляхом внесення змін до оголошення про неї щодо можливості подання учасникам пропозицій з аналогами лічильників газу роторних DELTA (ITRON).