Придбання та встановлення елементів дитячого майданчика

08 вересня 2021 року Виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області (надалі - Замовник) відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-09-08-010873-c оголошено відкриті торги на закупівлю товару «Придбання та встановлення елементів дитячого майданчика» та оприлюднено тендерну документацію (далі – Документація) у відповідності до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Фізична особа-підприємець Смірнягіна Анна Володимірівна (далі – Скаржник) має намір прийняти участь в оголошеній закупівлі, проте, Замовник штучно усуває Скаржника від участі у закупівлі за номером оголошення UA-2021-09-08-010873-c «Придбання та встановлення елементів дитячого майданчика», встановивши у ТД вимоги, що суперечать Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 1. Покладення витрат на учасника, які не стосуються предмета закупівлі Згідно вимог пункту 5.2.3. частини 2 «Інша інформація » розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції» Документації встановлена дискримінаційна вимога: «На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі - 3000,00 грн. (три тисячі гривень) на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором. Дані витрати сплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів» Звертаємо увагу, що дана закупівля є процедурою закупівлі товарів (Придбання та встановлення елементів дитячого майданчика), а тому витрати, пов'язані з юридично- консультаційними послугами, не відносяться до предмету закупівлі, а отже не можуть бути включені до Документації та до витрат, які покладаються на переможця торгів. Таким чином, на учасника покладаються витрати на оплату послуг консультанта, що не є предметом закупівлі даної Процедури закупівлі. Законом не передбачена можливість Замовника вимагати від переможця Процедури закупівлі оплату послуг консультанта торгів тощо, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та консультантом торгів договору про надання юридичних послуг, а тому дана вимога є дискримінаційною та такою, що порушує права Скаржника. Враховуючи наведене, вищенаведена вимога, порушує права учасників, крім того, наведені вище витрати, пов'язані з консультаціними послугами, не відносяться до предмета закупівлі, у зв'язку з чим їх оплата учасниками Процедури закупівлі не може бути включена до Документації. Наведені вище консультативні послуги, які надаються Замовнику третіми особами, не можуть бути віднесені до предмета закупівлі, а отже витрати на їх надання третіми особами не можуть бути включені до витрат учасника за Процедурою закупівлі. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документацією наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Доведеність правової позиції Скаржника підтверджується практикою рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема рішенням № 18225-р/пк-пз від 09.08.2021. 2. Надання у складі пропозиції документу підписаного Замовником Згідно вимог пункту 5.2.9. частини 2 «Інша інформація » розділу V. «Оцінка тендерної пропозиції» Документації встановлена дискримінаційна вимога: «Учасник, в період уточнень/звернення за роз’ясненнями повинен обов’язково оглянути об’єкт Замовника, ознайомитись з місцем розташуванням дитячого майданчика, провести контрольні заміри в присутності представників Замовника. На підтвердження надати в складі своєї пропозиції «Акт обстеження об’єкту» або Довідку огляду об’єкта (складену в довільній формі), з печатками та підписами уповноважених осіб Учасника та Замовника» Вважаємо дискримінаційною вимогу щодо наявності у складі пропозиції учасників Акту візуального огляду за підписом керівника або уповноваженого представника Учасника та підписом представника Замовника, виходячи з наступного. Згідно пункту 3.1.1. частини 1 розділу 3 Документації Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: • форма "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", згідно додатку №1 • інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; • інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; • інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); • належним чином завірену копію або оригінал статуту (для юридичних осіб); • копія паспорту та довідки про присвоєння ідентифікаційного коду/облікової картки фізичної особи-платника податків (для Учасників - фізичних осіб або фізичних осіб - підприємців). Для іноземного учасника – завірений переклад витягу з торгового реєстру, тощо); • документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції з копією паспорта даної особи; Наданням зазначеної інформації з документальним підтвердженням учасники підтверджують належну кваліфікацію та технічну відповідність щодо умов та вимог оскаржуваної закупівлі. Так, маючи досвід виконання аналогічних договорів, за наявністю кваліфікованих працівників, забезпечених матеріально-технічною базою, учасники підтверджують спроможність виконання умов закупівлі. Проте, Документацією вимагається проведення візуального огляду території на якій має бути встановлено ігрове обладнання та надання у складі пропозиції «Акт обстеження об’єкту» або Довідку огляду об’єкта (складену в довільній формі), з печатками та підписами уповноважених осіб Учасника та Замовника, за підписом керівника або уповноваженого представника Учасника та підписом представника Замовника, що в подальшому може призвести до відхилення Пропозиції учасника, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб'єктів господарювання, зокрема, Скаржника. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. Доведеність правової позиції Скаржника підтверджується практикою рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема рішенням №9252-р/пк-пз від 27.04.2021 3. Вимога щодо наявності в штаті оператора екскаватора навантажувача Згідно вимог пункту 2.2. частини 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону » розділуIII. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Документації встановлена дискримінаційна вимога: «Також учасник повинен мати в штаті оператора екскаватора навантажувача». Разом із цим, пунктом 1.2. цієї ж частини та розділу Документації передбачено підтвердження наявності у учасників екскаватора-навантажувача залученого за договором надання послуг, що передбачає експлуатацію даного транспортного засобу спеціального призначення персоналом надавача послуг за таким договором та виключає необхідність Учаснику мати в штаті оператора екскаватора навантажувача. Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Дії Замовника в частині встановлення у Документацією наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону. Враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині. З урахуванням викладеного, ПРОСИМО КОЛЕГІЮ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. Встановити порушення у процедурі закупівлі щодо встановлення дискримінаційних вимог. 3. Зобов’язати Замовника - Виконавчий комітет Старокостянтинівської міської ради Хмельницької області внести зміни до Документації, в частині видалення таких вимог: - «На Учасника-переможця торгів відповідно до ст. 527, 528, 629, 636, 903, 904 ЦК України можуть покладатися витрати в сумі - 3000,00 грн. (три тисячі гривень) на оплату послуг Консультанта торгів, наданих Замовнику відповідно до укладеного між Замовником та Консультантом торгів договору про надання юридичних послуг (договір на користь третьої особи відповідно до ст. 636 Цивільного кодексу України). Учасник має право ознайомитись з даним договором. Дані витрати сплачуються у наступному порядку: на рахунок Консультанта торгів, з яким Замовником укладено договір, з моменту укладення договору про закупівлю між Учасником-переможцем процедури закупівлі та Замовником протягом 5 робочих днів» - «Учасник, в період уточнень/звернення за роз’ясненнями повинен обов’язково оглянути об’єкт Замовника, ознайомитись з місцем розташуванням дитячого майданчика, провести контрольні заміри в присутності представників Замовника. На підтвердження надати в складі своєї пропозиції «Акт обстеження об’єкту» або Довідку огляду об’єкта (складену в довільній формі), з печатками та підписами уповноважених осіб Учасника та Замовника» - «Також учасник повинен мати в штаті оператора екскаватора навантажувача». Додаток: 1. Витяг із тендерної документації щодо першої вимоги скарги. 2. Витяг із тендерної документації щодо другої вимоги скарги. 3. Витяг із тендерної документації щодо третьої вимоги скарги. 4. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 18225-р/пк-пз від 09.08.2021 5. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №9252-р/пк-пз від 27.04.2021 Фізична особа-підприємець А.В. Смірнягіна