ДК 021:2015, код 09310000-5 – Електрична енергія (Електрична енергія)

Шановний Замовнику! У Тендерній документації Ви визначили таку обов’язкову умову (підпункт 5.5.2 пункту 5) як надання: Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, підписана уповноваженою особою учасника та посвідчена печаткою учасника, в якій обов’язково має бути зазначено наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню аналогічних договорів щодо постачання електричної енергії, та щодо кожного з таких працівників окремо. Визначення поняття персональні дані наводиться в абзаці восьмому статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» (далі – Закон), відповідно до якого персональними даними є відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована. Але законодавством України не встановлено і не може бути встановлено чіткого переліку відомостей про фізичну особу, які є персональними даними, задля можливості застосування положень Закону до різноманітних ситуацій, в тому числі при обробці персональних даних в інформаційних (автоматизованих) базах та картотеках персональних даних, що можуть виникнути у майбутньому, у зв’язку зі зміною в технологічній, соціальній, економічній та інших сферах суспільного життя. Відповідно до статті 24 КЗпТ України громадянин при укладенні трудового договору зобов’язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, – також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров’я та інші документи. У зв’язку з цим персональні дані працівника, які містяться в паспорті або документі, що посвідчує особу, в трудовій книжці, документі про освіту (спеціальність, кваліфікацію), документі про стан здоров’я та інших документах, які він подав при укладенні трудового договору, обробляються володільцем бази персональних даних на підставі статті 24 Кодексу законів про працю України виключно для здійснення повноважень володільця бази персональних даних у сфері правовідносин, які виникли в нього з працівником на підставі трудового договору (контракту). Таким чином, інформація про найманих працівників є базою персональних даних, оскільки, особові справи, трудові книжки, копії паспортів, документів про освіту зберігаються та обробляються роботодавцем. Обробка персональних даних відповідно до частини 5 статті 6 Закону здійснюється за згодою суб’єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством. Так, відповідно до абзацу п’ятого статті 2 Закону згодою суб’єкта персональних даних є будь-яке документоване, зокрема письмове, добровільне волевиявлення фізичної особи щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки. Обробка даних про фізичну особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених Законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. В цьому випадку під Законами розуміються всі інші Закони, які надають право на обробку персональних даних із зазначенням чіткого переліку таких даних. Закон також дозволяє здійснювати обробку персональних даних без згоди суб’єкту персональних даних, якщо обробка персональних даних є необхідною для захисту його життєвоважливих інтересів. У такому випадку обробляти персональні дані без згоди суб’єкта персональних даних можна до часу, коли отримання згоди стане можливим. Отже, встановлюючи вимогу щодо надання персональних даних є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до Скаржника та тих суб'єктів господарювання, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом. Враховуючи викладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які отримають від своїх працівників згоду на обробку їх персональних даних третім особам та розміщення останніх у публічному доступі, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника, які можуть й не отримати такоїзгоди. Частиною четвертою статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Вимагаємо внести зміни в ТД та викласти вимогу наступного змісту: «Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, підписана уповноваженою особою учасника та посвідчена печаткою учасника у довільній формі».

Шановний Замовнику! У Тендерній документації Ви визначили таку обов’язкову умову (підпункт 5.5.2 пункту 5): надання копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками; копії наказів про прийняття на роботу таких працівників, та копії інших документів (копії документу про освіту таких працівників та копії витягів із трудових книжок на зазначених за довідкою працівників). Для підтвердження реальності найманих працівників, що мають необхідні знання та досвід учасники зобов’язані надати у складі тендерної пропозиції сканкопію податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за останній звітній період або оригінал чи копію даного документу разом з електронною квитанцією про прийняття її до обліку уповноваженим органом. Така вимога є протиправною та такою, що суперечить вимогам законодавства України та практиці Антимонопольного комітету України з огляду на наступне. Чинне законодавство не обмежує громадян ані у виборі місця працевлаштування, ані в кількості місць роботи. Так, працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної та творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному чи одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін (ч. 2 ст. 21 КЗпП). Це дає можливість працівникам, окрім основного трудового договору, укладати трудові договори про роботу за сумісництвом. Сумісництво — це виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому чи іншому підприємстві (установі, організації) або в громадянина. Пунктом 1.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Мінпраці, Мін’юсту та Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. № 58 визначено, що на осіб, які працюють за сумісництвом, трудові книжки ведуться тільки за місцем основної роботи. звертаємо Вашу увагу на практику Антимонопольного комітету України у подібних питаннях щодо роботи працівника за сумісництвом та за трудовим договором, а саме: Рішення Антимонопольного комітету України №10669-р/пк-пз від 29.05.2020 за тендерною закупівлею № UA-2020-05-06-000306-c.b1, а саме : «3. Скаржник зазначає, що згідно із вимогами Документації, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: 1.1 Довідка, що подається у формі сканованого документа у довільній формі, що містить інформацію про наявність експертів технічних з промислової безпеки не менше 4 (чотирьох) працівників з наданням копій трудових книжок. Працівники повинні перебувати на постійному місці роботи. Скаржник вважає що Замовником висунуті дискримінаційні вимоги щодо надання копій трудових книжок та вимоги щодо перебування працівників на постійному місці роботи. Питання, пов’язані з обліком штатних працівників, регулюються наказом Держкомстату від 28.09.2005 №286, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 30.11.2005 за №1442/11722 "Про затвердження Інструкції зі статистики кількості працівників". Згідно з пунктом 1.1 цієї інструкції, дія інструкції поширюється на всіх юридичних осіб, їхні філії, представництва та інші відокремлені підрозділи (далі - підприємства), а також на фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю. Абзацом четвертим пункту 1.8 цієї ж інструкції передбачається три види працівників: - штатні працівники, - зовнішніх сумісники - працюючі за цивільно-правовими договорами. Отже, встановлюючи вимогу щодо наявності лише штатних працівників є необґрунтованою та дискримінаційною по відношенню до Скаржника і тих суб'єктів господарювання, які відповідно до норм діючого законодавства використовують працівників, що працюють за цивільно-правовими договорами та/або за сумісництвом. Враховуючи викладене, взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть ті суб’єкти господарювання, які мають в наявності працівників які перебувають на постійному місці роботи, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, зокрема, Скаржника. Частиною четвертою статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, зокрема, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону. Отже, вимога Замовника щодо надання сканованих копій з документів, виготовлених з оригіналів трудових книжок (усіх сторінок із записами) або трудових угод або цивільно-правових угод працівників, зазначених у довідці, які працюють в учасника за основним місцем роботи, є протиправною та дискримінаційною, такою, що обмежує коло учасників, адже працівники можуть працювати не лише за основним місцем роботи, а й за сумісництвом та за трудовим строковим договором. Вимагаємо внести зміни в ТД та виключити вимогу.

Шановний Замовнику! Під час підготовки пропозиції встановлені вимог, що суперечать принципам, які встановлені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», - добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діями і зловживанням. В тендерній документації, а саме у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» пунктом 5 п. 5.5.2 передбачено «надання копій правовстановлюючих документів, що підтверджують право власності на об’єкти обладнання та матеріально-технічної бази, визначені за довідкою (копії договорів купівлі - продажу чи інших документів, що підтверджують набуття права власності - свідоцтва про право власності, або технічних паспортів на транспортні засоби, тощо); або копії правовстановлюючих документів, що підтверджують законні підстави використання учасником обладнання та матеріально-технічної бази (договорів оренди, тощо); або копії документів, що підтверджують забезпечення учасника третіми особами відповідними послугами на договірних засадах, що діють станом на дату оголошення закупівлі. У випадку володіння об’єктами матеріально-технічної бази не на праві власності, а на праві користування, учасники закупівлі разом із правовстановлюючими документами додають у складі тендерної пропозиції фінансово-платіжні документи, що підтверджують факт оплати за користування обладнанням та матеріально-технічною базою перед власником таких засобів за період з 01 січня 2021 року та включно до місяця, що передує місяцю подання тендерної пропозиції.» Постачальники електричної енергії можуть володіти обладнанням та матеріально-технічною базою не тільки на праві власності, а й на праві користування, тобто на підставі договорів оренди. Разом з тим, до договорів оренди сторони найчастіше включають умови щодо конфіденційності умов договору, які не можуть бути розголошені третім особам без згоди другої сторони. Таким чином, вимога, щодо виконання такої умови як надання «копії документів, що підтверджують забезпечення учасника третіми особами відповідними послугами на договірних засадах» є дискримінаційною, оскільки контрагент за договором оренди може не надати своєї згоди на розголошення умов договору, а отже постачальник електричної енергії потенційно не зможе виконати умови Тендерної документації, що суттєво звужує коло учасників які можуть прийняти участь у цьому тендері. Вимагаємо внести зміни в ТД та виключити зазначену вимогу.

Шановний Замовнику! Під час підготовки пропозиції встановлена наявність положень, що суперечать принципам, які встановлені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», - добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Так в тендерної документації в розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» пунктом 5. Передбачено надання документального підтвердження сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги», системи управління охороною здоров'я та безпекою праці учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2019, IDT) «Системи управління охороною здоров'я та безпекою праці. Вимоги та настанови щодо застосування», системи екологічного управління учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування». Частиною 3 статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено можливість включення Замовником до своєї тендерної документації іншої інформації, але наявність такої інформації повинно бути передбачено законодавством. Отримання вищевизначених сертифікатів ISO відповідно до законодавств України не є обов'язковим. Є закони та нормативно-правові акти України, які чітко обумовлюють, що потрібно для постачання електричної енергії. Таким чином вимоги щодо наявності даних сертифікатів не передбачені законодавством та є дискримінаційними, оскільки суттєво зменшують коло можливих учасників аукціону, а наявність таких чи подібних сертифікатів в того чи іншого учасника жодним чином не впливає на якість, своєчасність та ефективність при здійсненні постачання електричної енергії. За результатом розгляду справи № 826/15639/17 Апеляційний адміністративний суд дійшов позиції «тендерна документація може містити вимоги щодо наявності певних сертифікаційних документів в якості кваліфікаційного критерію. Однак відсутність таких документів у складів тендерної пропозиції з тих підстав, що отримання їх не є обов`язковим для певної продукції, не може мати наслідком відхилення її замовником. Відтак, як вірно зазначив суд першої інстанції, відсутні підстави стверджувати, що ненадання учасником у складі тендерної пропозиції копії сертифікату відповідності, отримання якого не є обов`язковим, є порушенням умов Тендерної документації». Враховуючи зазначене, з метою приведення ТД до вимог діючого законодавства, просимо видалити вимоги щодо надання документального підтвердження сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), системи управління охороною здоров'я та безпекою праці учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 45001:2019 (ISO 45001:2019, IDT), системи екологічного управління учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT).