Відновлення лакофарбового покриття автоматичних дверей, тамбурів, внутрішньосалонного обладнання рухомого складу

Відповідно до ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. Пунктом 17 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» передбачено, що «орган оскарження – Антимонопольний комітет України». Відповідно п.30 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі», суб’єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. Закон наділяє учасника процедури закупівлі такими правами, а саме: правом на неупереджену оцінку тендерної пропозиції; правом на рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця; правом на визнання переможцем та укладення договору про закупівлю. З огляду на рішення Конституційного Суду України по справі №1-10/2004 від 01.12.2004р., поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в ч.1 чт.4 ЦПК України та інших законодавчих актах України у логічно-смисловому зв’язку з поняття «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлено загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законом України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. Філією «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі – Замовник) на електронному торгівельному майданчику «Prozorro.gov.ua» оприлюднена закупівля UA-2021-08-27-001736-b. Товариство з обмеженою відповідальністю «АНАЛІТ-ТЕХНОБУД» вважає, що Замовником у тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету №108/21 від 27.08.2021р. (надалі – Документація) встановлено дискримінаційні до учасників, які обмежують конкуренцію, звужують коло учасників, порушують вимоги Закону та які дозволяють Замовнику визначити переможцем процедури заздалегідь визначеного учасника на власний розсуд Замовника без дотримання принципу об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів учасників. Зазначене обгрунтовуємо наступними підставами та обставинами. По-перше, Відповідно до ч.2 та ч.4 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, та не повинна містити вимоги, що обмежують конкуренцію та призводить до дискримінації учасників. Відповідно до п.1 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Іншої інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям зазначається в Додатку №3 тендерної документації. Відповідно до п.5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, Учасник повинен документально підтвердженого досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Учасник повинен надати лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника, який може бути завірений печаткою Учасника (в разі її використання), в якому в обов’язковому порядку зазначається наступна інформація: 1. номер та дата укладення (підписання) договору; 2. предмет договору або найменування/назва закупівлі або найменування послуг; 3. назва контрагенту, з яким укладено договір. На підтвердження зазначеної інформації надати: - копію аналогічного договору з усіма додатками; - відповідний акт або накладну, що свідчить про виконання договору (достатньо – надання акту(-ів)/накладної(-их) на будь-який обсяг послуг). Інформація може надаватися про договір/и, який/и виконується. Аналогічний(-і) договір (-и) мають бути надані з підприємствами, організаціями, тому подібне, щодо яких надавалась інформація у наданому Листі в довільній формі щодо досвіду виконання аналогічних договорів. Під аналогічним договором у тендерній документації розуміється договір аналогічний за предметом закупівлі, а саме: відновлення лакофарбового покриття автоматичних дверей, тамбурів, внутрішньосалонного обладнання рухомого складу, Код ДК 021-2015: 50220000-3 — Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов’язаного обладнання та супутні послуги. Дана вимога є дискримінаційною та незаконною оскільки обмежує можливість окремих потенційних учасників взяти участь у закупівлі, зокрема, в тому числі і можливість Скаржника. Відповідно до даних Єдиного закупівельного словника Код ДК 021-2015: 50220000-3 — це Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту, і пов’язаного обладнання та супутні послуги, який поміж всього в себе включає значну кількість деталізованих послуг які в свою чергу Замовником не вказано. Більш того даний вид закупівлі має тотожний характер з Кодом ДК 021-2015: 50200000-7 Послуги з ремонту, технічного обслуговування повітряного, залізничного, морського транспорту і пов’язаного обладнання та дорожньої інфраструктури, а також супутні послуги, які також виконуються з застосуванням аналогічних матеріалів та обладнання. Тобто, в даному випадку вимоги Замовника щодо наявності аналогічного досвіду виконання аналогічних договорів порушують права потенційних учасників які наприклад виконували аналогічні роботи з відновлення лакофарбового покриття на інших видах транспорту з використанням тих самих матеріалів та обладнання фактично аналогічних договорів, але за Кодом ДК 021-2015: 50200000-7 Послуги з ремонту, технічного обслуговування повітряного, залізничного, морського транспорту і пов’язаного обладнання та дорожньої інфраструктури, а також супутні послуги, позбавляє потенційних учасників закупівлі прийняти участь в даній закупівлі з дотриманням всіх вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» та норм чинного законодавства. Відповідно до ст.1 ЗУ «Про залізничний транспорт», залізничний транспорт - виробничо-технологічний комплекс підприємств залізничного транспорту, призначений для забезпечення потреб суспільного виробництва і населення країни в перевезеннях у внутрішньому і міжнародному сполученнях та надання інших транспортних послуг усім споживачам без обмежень за ознаками форми власності та видів діяльності. Відповідно до ст.11 ЗУ «Про залізничний транспорт», безпека руху поїздів - комплекс організаційних і технічних заходів, спрямованих на забезпечення безаварійної роботи та утримання в постійній справності залізничних споруд, колій, рухомого складу, обладнання, механізмів і пристроїв. Рухомий склад, обладнання та інші технічні засоби, які постачаються залізничному транспорту, повинні відповідати вимогам безпеки руху, схоронності вантажів, охорони праці, екологічної безпеки і мати відповідний сертифікат. Оскільки надання послуг згідно національного класифікатора України з кваліфікованого ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов’язаного обладнання та супутні послуги є досить вузькою спеціалізацією, а суб’єкт господарювання який проводить свою діяльність в даній сфері повинен відповідати жорстким критеріям та державним стандартам. Вимога про надання інформації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів з дотриманням назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником ставить можливість участі Скаржника у закупівлі в пряму залежність від бажання і волі самого Замовника, а тому є дискримінаційною та містить корупційні ризики, адже жодного передбаченого законодавством України механізму отримання та надання даних документів та більш того важелів на їх отримання, не передбачено. Відповідно до ч.2 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); - наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Таким чином, висунута Замовником у Тендерній документації вимога щодо надання документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі (Відновлення лакофарбового покриття автоматичних дверей, тамбурів, внутрішньосалонного обладнання рухомого складу, Код ДК 021-2015: 50220000-3 — Послуги з ремонту, технічного обслуговування залізничного транспорту і пов’язаного обладнання та супутні послуги) є незаконною та дискримінаційною, оскільки є такою що обмежує конкуренцію, призводить до дискримінації учасників порушує права та законні інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю «АНАЛІТ-ТЕХНОБУД», а також порушує законодавство про публічні закупівлі, і вимагає негайного усунення порушень та приведення Тендерної документації у відповідності діючим нормами чинного законодавства про публічні закупівлі. По-друге, Дискримінаційність умов щодо кількості працівників чітко визначеної спеціалізації. Відповідно до п.1 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Відповідно до п.5 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, Учасник повинен надати Лист, за підписом уповноваженої особи Учасника, який може бути завірений печаткою Учасника (в разі її використання), в якому в обов’язковому порядку зазначається наступна інформація: - наявність в учасника процедури закупівлі, а також у кожного субпідрядника/співвиконавця, потужності якого учасник планує залучити для підтвердження кваліфікації (якщо залучається) працівників відповідної кваліфікації (не менше трьох працівників), які мають необхідні знання та досвід (з обов’язковим зазначенням наступної інформації): - прізвище, ініціали; - посада; - інформація про працівника (взаємовідносини з Учасником): штатний працівник або працівник, що працює за цивільно-правовим договором, або працівник, що працює за сумісництвом, або працівник субпідрядної організації та таке інше. Відповідно до ч.2 ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); - наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю/ Тобто, законодавством передбачає можливість Замовнику встановити кваліфікаційний критерій відносно наявності працівників, що мають необхідні знання, однак не передбачає обмежень знань виключно здобуттям освіти за певною спеціальністю та не передбачає можливості встановлення кількості працівників з відповідною кваліфікацією. В свою чергу, Замовник жодним чином не обгрунтував неможливість надання послуг, передбачених даною закупівлею, іншою кількістю працівників з відповідною кваліфікацією та досвідом, та яким саме чином дані фактори можуть вплинути на спроможність належного виконання умов договору про надання послуг по даній закупівлі. Так, згідно додатку №4 (Технічне завдання) Замовник зазначає наступні вимоги: Надання послуг по ремонту пошкоджень скловолоконних обшивок кабін машиніста, обтічників рухомого складу повинні виконуватись згідно діючих нормативів, ГОСТів, серед яких, є ГОСТ 9.402-80. Единая система защиты от коррозии и старения. Дослідивши дані вимоги на предмет відповідності дотримання діючого законодавства Замовником допущено значні помилки, а саме згідно каталогу Національного стандарту України ГОСТ 9.402-80. Единая система защиты от коррозии и старения…втратив свою силу, а отже посилання на дотримання даних вимог, є незаконним та дискримінаційними. Найменування документа (укр.) ГОСТ 9.402-80 Покриття лакофарбові. Підготовка металевих поверхонь перед фарбуванням Дата початку дії 01.01.1981 Дата прийняття 27.07.1980 Дата скасування дії 01.01.2018 Статус Недіючий Новий документ ДСТУ ISO 12944-4:2015 Вид документа ГОСТ (Міждержавний стандарт) Шифр документа 9.402-80 Розробник Міністерство хімічної промисловості СРСР (Мінхімпром) Орган, що прийняв Міністерство хімічної промисловості СРСР (Мінхімпром) Додаткові дані Скасовано з 01.01.2018 згідно наказу від 25.12.2015 № 209 Таким чином, Замовник в частині встановлення зазначених вище умов Тендерної документації порушують вимоги частини третьої ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі» та принципу здійснення закупівель, визначених ст.5 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме: не дискримінація учасників, добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, відповідність заявлених вимог нормам діючого законодавства України. Відповідно до ч.2 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації. Відповідно до ч.18 ст.18 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.