Паливо-мастильні матеріали

Замовником публічної закупівлі - Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Рівненській області проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі Бензину А-92 в кількості 7110л і дизельного палива в кількості 7700л (ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти;) очікуваною вартістю 450 000,00 грн. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів та тендерну документацію оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель «Прозорро» 16.08.2021р., ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-16-002179-a. Для участі у зазначених відкритих торгах було подано тендерні пропозиції від 2 осіб: ТОВ «УКРНАФТА-ПОСТАЧ» (далі-скаржник), та ТОВ "БЕЛНАФТОТРЕЙД" (код ЄДРПОУ 40846066). Замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника, затверджене Протокольним рішенням уповноваженої особи Олега Панасюка від 03.09.2021 року №15 (далі – Протокольне рішення), рішення було оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель «Прозорро» 06.09.2021 року. За наслідками проведення вказаної закупівлі замовником було прийнято рішення, яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-08-16-002179-a ТОВ "БЕЛНАФТОТРЕЙД" (код ЄДРПОУ 40846066). Протокольне рішенням уповноваженої особи Олега Панасюка від 03.09.2021 року №15 встановлює наступне: - Учасник не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, - Учасник не надав в складі тендерної документації ліцензію на право зберігання пального на кожну запропоновану АЗС, - При перевірці на сайті ДПС України виявлено відсутність ліцензії на право зберігання пального. Скаржник не погоджується з рішенням замовника про відхилення його тендерної пропозиції, оскільки воно є незаконним, а тендерна пропозиція скаржника відповідала вимогам тендерної документації. Тому рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а процедура закупівлі – відміні. Право на оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України передбачено ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до ч.8 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Відповідно до ч.18 ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Підстави для скасування рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції скаржника та скасування рішення про визнання переможця закупівлі вбачаються в наступному. 1. Пунктом 5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників та вимог, установлених статтею 17 Закону Розділу ІІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції визначено наступне: «Відповідно до статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям: - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує: - відповідність кваліфікаційним критеріям ст. 16 Закону; - відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону. Відповідно до п. 4 Додатку 5 до Тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасник має надати в складі тендерної пропозиції ліцензію на роздрібну торгівлю пальним та ліцензію на право зберігання пального на кожну запропоновану АЗС. Слід зазначити, що подання ліцензій на роздрібну торгівлю пальним та ліцензій на право зберігання пального на кожну запропоновану АЗС не відноситься до інформації щодо предмета закупівлі, а відноситься до кваліфікаційного критерію - наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Документальне підтвердження можливості з боку АЗС здійснювати господарську діяльність, пов′язану з роздрібною торгівлею пальним та його зберіганням не має жодного відношення до предмету закупівлі, а саме Бензину А-92 в кількості 7110л і дизельного палива в кількості 7700л (ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти;) Таким чином, якщо замовник вважав за необхідне подання копій ліцензій на роздрібну торгівлю пальним та ліцензій на право зберігання пального на кожну запропоновану АЗС, його наступні дії підпадали б під вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», визначені частиною шістнадцятою статті 29 Закону. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, замовник ЗОБОВ′ЯЗАНИЙ розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев'ятої статті 26 Закону. Замовник свідомо та безпідставно відхилив економічно вигідну пропозицію скаржника і надав можливість перемоги у торгах «бажаному» учаснику з гіршою пропозицією. Скаржник надав у складі тендерної документації довідку про наявність у нього ліцензії на право торгівлі пальним та її сканкопію, а також пояснив, що наявність актуальних та діючих ліцензій всіх АЗС, з якими скаржник співпрацює, можливо перевірити на сайті ДПС України. Крім того, пояснення щодо наявності ліцензій надавались також листом від 28.08.2021 року, який додавався до тендерної пропозиції. В цьому листі надається інформація про те, що оскільки діяльність скаржника не передбачає ліцензування зберігання пального, він не надає такої ліцензії, ліцензія на зберігання пального наявна у материнської компанії – ПАТ «Укрнафта» і цей факт можливо перевірити на сайті ДПС України за відповідним посиланням (скани довідок додаються). Тобто замовник встановив не передбачену законодавством і надмірно деталізовану вимогу і при цьому відмовився використовувати інформацію з відкритих джерел, таким чином створив дискримінаційну умову, яка необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи суб’єктам господарювання, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі. Крім того, у Протокольному рішенні про відхилення пропозиції скаржника не визначено у яких саме суб′єктів господарювання відсутні ліцензії на зберігання пального. АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ з цього приводу видав Рекомендації від 09 квітня 2020 р. Київ № 17-рк, які встановлюють наступне: П.16 - Згідно з частиною четвертою статті 16 Закону про публічні закупівлі документи, що не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. (17) При цьому відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. П.19 - Разом із тим, згідно з частиною третьою статті 22 Закону про публічні закупівлі, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону про публічні закупівлі). П.28 - Разом із тим поставку замовнику нафтопродуктів суб’єкти господарювання можуть здійснювати з використанням карток, талонів тощо на пальне. У таких випадках продавець нафтопродуктів має право залучати необхідну кількість третіх осіб – підприємств, які мають відповідні права на експлуатацію АЗС (необхідних площ АЗС) і на виконання договірних відносин із продавцем забезпечують фактичну передачу (видачу) товару покупцю при пред’явленні останнім картки на пальне. Відтак продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої мережі саме власних або орендованих АЗС, а здійснюється через партнерські АЗС. Тобто, відпуск нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо, емітентом яких є потенційний учасник, не впливає на якість нафтопродуктів, а також на можливість та якість обслуговування на АЗС. П.29 - Отже, вимога тендерної документації щодо наявності в учасника саме власної або орендованої матеріально-технічної бази (АЗС, пально-мастильних складів тощо) звужує коло потенційних учасників аукціону та призводить до усунення з ринку тих суб’єктів господарювання, які можуть надавати відповідні послуги із залученням партнерської матеріально-технічної бази. П.36 - Оскільки продаж нафтопродуктів із використанням карток, талонів тощо на пальне не передбачає наявності в продавця розгалуженої мережі саме власних або орендованих АЗС, у таких суб’єктів господарювання відсутні ліцензії на здійснення діяльності з роздрібної торгівлі пальним. При цьому відпуск нафтопродуктів здійснюється через партнерські АЗС інших суб’єктів господарювання, які мають відповідні ліцензії на роздрібну торгівлю пальним. П.28 - Відтак вимога в тендерній документації щодо наявності саме в учасника ліцензій на право здійснення господарської діяльності з роздрібної торгівлі пальним обмежує право взяти участь в торгах інших суб'єктів господарювання, зокрема тим, які мають в наявності ліцензії на оптову торгівлю пальним. П.43 - Головна ознака умов тендерної документації, за якою їх можна віднести до дискримінаційних, – це негативні наслідки, зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів або до предмета закупівлі, які є надмірними або занадто деталізованими порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Включаючи до тендерної документації дискримінаційні умови, замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним суб’єктам господарювання, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі. П.44 - Комітет, виконуючи функції органу оскарження та приймаючи рішення за результатами розгляду скарг, встановлює порушення у вигляді встановлення в тендерній документації дискримінаційних та надмірних вимог, які не впливають на якість товару, не підтверджують кваліфікацію учасників, створюють умови для зловживання замовниками під час проведення процедури закупівель. П.46 - Крім того, замовники не використовують інформацію з відкритих джерел, доступ до яких є вільним, нормативні документи уряду, механізми забезпечення виконання договірних зобов’язань, а також гарантії щодо участі у процедурах закупівель, які дають змогу здійснити належний кваліфікаційний відбір учасників (переможця) та забезпечити належне виконання умов договору. Тобто замовник в даній процедурі двічі порушив вимоги Закону «Про публічні закупівлі» щодо тендерної пропозиції скаржника: - Перший раз, коли визначив неіснуюче порушення з боку скаржника, не перевіривши при цьому наявність інформації про діючі ліцензії на сайті ДПС України, - Другий раз, не надавши можливості виправити начебто виявлену невідповідність тендерної пропозиції. Із положень закону та сформованої практики розгляду скарг вбачається, що замовник повинен надавати учаснику можливість усунути невідповідності. Це не право, а безпосередній обов’язок – уважно та ретельно перевіряти тендерну пропозицію і у випадку виявлення невідповідностей надавати учаснику час на їхнє усунення. Практика АМКУ щодо розгляду аналогічних скарг вже раніше сформована і підтверджує доводи скаржника. Так, при оскарженні процедури закупівлі ідентифікатор UA-2020-04-30-000829-c - Замовник відхилив пропозицію скаржника через те, що останній у складі тендерної пропозиції не надав скановану з оригіналу копію статуту із змінами (в разі їхньої наявності) або іншого установчого документа. Цей документ вимагав замовник на підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю та підписання тендерної пропозиції. Проаналізувавши тендерну пропозицію скаржника, Колегія АМКУ прийняла рішення про те, що у складі пропозиції скаржника дійсно відсутній статут зі змінами (в разі їхньої наявності) або інший установчий документ, що не відповідає умовам тендерної документації. Враховуючи викладене, наявні невідповідності в документах пропозиції скаржника. Водночас Колегія АМКУ зробила висновок про те, що цей документ належить до категорії тих, які згідно з ч. 16 ст. 29 Закону можна виправляти, а отже, враховуючи викладене, замовни