Природний газ

Шановний Замовник! Пропонуємо скоригувати проект договору, а саме: 1. Редакція п. 2.9.2. (пп. 2.9.4., 2.9.5. )не відповідає вимогам абз. 2, п. 12 правил постачання природного газу, де вказано, на підставі отриманих від споживача даних та/або даних Оператора ГТС постачальник протягом трьох робочих днів готує та надає споживачу два примірники акта приймання-передачі природного газу за розрахунковий період, підписані уповноваженим представником постачальника. Дана редакція не відповідає реальним взаємовідносинам на ринку природного газу, оператор ГРМ не має зобов’язань перед Постачальниками щодо надання фактичних обсягів поставленого природного газу споживачам, вказані зобов’язання правилами ринку природного газу покладені на оператора ГТС, Вимагаємо змінити на «ГТС». 2. Згідно п. 4.1.1. : «Оплата вартості поставленого газу здійснюється Споживачем на протязі 60 (шістдесяти) календарних днів з моменту отримання Споживачем рахунку-фактури та актів приймання-передачі природного газу, які надаються Постачальником.». Враховуючи невигідні умови договору, а саме велика відстрочка платежу, а також те, що потенційні постачальники (учасники) мають значні ризики через те, що курс іноземної валюти постійно та стрімко зростає, а відповідно зростають власні витрати (збитки) на виконання умов тендеру і існує безпосередня загроза того, що дана закупівля може не відбутися через не бажання брати в ній участь. Виділення фінансування для придбання (закупки) товарів (предмету закупівлі) з оплатою платежу до 60 днів призведе фактично до блокування роботи для переважної більшості підприємств (потенційних учасників даної закупівлі), що в свою чергу потягне брак обігових коштів для задоволення потреб інших покупців (клієнтів) відповідних підприємств, виплати заробітної плати працівникам, інших господарських і/або адміністративних витрат. Крім того такий дискримінаційний підхід Замовника явно та грубо порушує норми цивільного законодавства України де чітко зазначено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України). Вимога Замовника по оплаті до 60 днів є дискримінаційною та суттєво звужує коло учасників торгів. Згідно ч. 3. ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до Учасників. Частиною 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього Закону є добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням. Згідно ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Беручи до уваги вищевикладене, з метою уникнення порушень чинного законодавства у сфері закупівель, а саме ч.1. ст. 3, ч.3. ст. 5, та ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимагаємо скоротити строк оплати до 30 календарних днів. 3. Пропонуємо видалити пункт договору «5.3.6. Без додаткових пояснень не погоджувати зміну ціни, у тому числі за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. » 4. П. 6.2.1. пропонуємо викласти в наступній редакції: «У разі порушення Споживачем строків оплати, Споживач сплачує Постачальнику пеню в розмірі 0,1 відсотка несплаченої суми за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7 % від суми боргу.», що відповідає вимогам абзацу 3, ч. 2, ст. 231 ГК України (де встановлено гарантований законом мінімум відповідальності за порушення строків оплати) та збалансовує відповідальність Сторін за Договором відповідно до п. 6.3.1. проекту договору. 5. П. 12.1. має технічну помилку, а саме – «….в частині постачання газу з 01 січня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року включно…», просимо виправити дату початку постачання газу.

Шановний Замовник! 1) Тендерною документацією вимагається надати «на виконання вимог Третього енергетичного пакету щодо інтеграції суб’єктів у сфері постачання природного газу України до загальноєвропейських стандартів та загальноєвропейського ринку, учасники зобов’язані документально підтвердити у складі своєї пропозиції успішне проходження сертифікації їхньої діяльності вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» або іншим аналогічним державним стандартам в сфері сертифікації діяльності підприємства, з наданням відповідного сертифікату, що має бути чинним на дату подання пропозиції. Сертифікат ISO 9001:2015 вважається чинним за умови щорічного підтвердження, а тому учасники у складі пропозиції повинні надати скан-копію документа, який підтверджує продовження терміну дії сертифікату ISO 9001:2015 (або рішення уповноваженого органу сертифікації, або звіт по аудиту тощо).» Такі вимоги безпідставні. Отримання вище описаних сертифікатів не є обов'язковим. Це добровільна справа будь-якого постачальника. Є закони та нормативно-правові акти України, які чітко обумовлюють, що потрібно для постачання природного газу. Вимога щодо наявності даних сертифікату є дискримінаційною, оскільки суттєво зменшує коло можливих учасників аукціону, а наявність такого чи подібного сертифікату в того чи іншого учасника жодним чином не впливає на якість, своєчасність та ефективність при здійсненні постачання природного газу. Крім того, додатково повідомляємо, що враховуючи вимоги пункту 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 цього Закону). Ураховуючи викладене та мету Закону, якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі, необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників. Вимагаємо внести зміни до тендерної документації та виключити дані вимоги. 2) Відповідно до п. 8 Додатку 3 до Тендерної документації Замовником встановлено наступну вимогу: «Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників(характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника. Учасники у складі тендерної пропозиції повинні письмово гарантувати можливість здійснення лабораторних досліджень газу природного, що постачається за умовами Договору. На підтвердження можливості проведення лабораторних досліджень проб газу, учасник надає чинний договір з акредитованою згідно чинного законодавства установою на провадження таких досліджень». В тендерній документації ніде не вказаний перелік установ та лабораторій, в яких може бути проведено дослідження якісних показників природного газу, їх адреси, вартість доставки проб товару та вартість послуг з проведення лабораторних досліджень. Ця вимога через невизначеність критеріїв Замовника щодо проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень, невизначеність переліку цих лабораторій, їх адрес та вартості послуг з лабораторних досліджень та доставки проб товару для проведення таких досліджень, припускає різне тлумачення, що може призвести до застосування Замовником різних підходів до учасників торгів. Крім того, така невизначеність не дає можливості учасникам сформувати остаточну ціну своєї тендерної пропозиції. Замовником у тендерній документації не надано обгрунтування необхідності встановлення вищезазначеної вимоги. Встановлення зазначеної вимоги порушує, зокрема, принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, визначений ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі», а також є дискримінаційним по відношенню до учасників закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема, за принципами недискримінації учасників, а також відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі. Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Звертаємо Вашу увагу також на те, що аналогічна вимога тендерної документації вже була визнана Антимонопольним комітетом України дискримінаційною (Рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1279-р/пк-пз від 16.03.2017 р.). Враховуючи вищезазначене, просимо виключити зі складу тендерної документації наступну вимогу: «Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників(характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника. Учасники у складі тендерної пропозиції повинні письмово гарантувати можливість здійснення лабораторних досліджень газу природного, що постачається за умовами Договору. На підтвердження можливості проведення лабораторних досліджень проб газу, учасник надає чинний договір з акредитованою згідно чинного законодавства установою на провадження таких досліджень». 3) Пунктом 3.3. Проекту Договору передбачено: «Ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору згідно підстав зазначених в ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII. Зміна ціни може здійснюватись лише за умови фактичної поставки газу Постачальником у розмірі не менше 30% від загального обсягу газу за Договором, та узгоджується виключно шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.» Вважаємо ці умови ТД протиправними виходячи з наступного. Відповідно до частин другої, третьої статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін, у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору, допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України). Однак, в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Зазначений висновок узгоджується з обов’язковою правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 14.06.2018 у справі №904/8354/16. Згідно системи Прозорро - Ціни на природний газ постійно змінюються в залежності від цін на міжнародних ринках та багатьох інших факторів, у тому числі сезонних. Це призводить до потреби коригування ціни поточних угод. Щоб покупець і постачальник могли зробити уточнення ціни об'єктивно, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, при аналітичнй підтримці Київської школи економіки, розробило рекомендацію по використанню Формульного ціноутворення на газ. Відповідно до роз’яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України (№3304-04-54265-06 від 11.12.2018), зміна ціни на природний газ у публічних закупівлях врегульовується за допомогою формули, яка враховує динаміку курсу ЄВРО, зміну цін на міжнародній біржі (Natural gas NCG Eur/MWh month+1) та цін на українській біржі (УЕБ). Відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 діючого Закону України "Про публічні закупівлі" Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, КРІМ випадків ………… збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару НЕ застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, ГАЗУ та електричної енергії. Таким чином, обмеження у збільшенні ціни лише після фактичної поставки газу Постачальником у розмірі не менше 30% від загального обсягу газу за Договором є протиправною, просимо змінити умови ТД.