Сирні продукти

Статтею 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. У роз’ясненнях, наведених у листі Мінекономрозвитку від 30.12.2016 р. № 3302-06/42560-06, зазначено, що краховуючи вимоги пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником і повинна містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Так, тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов. Водночас згідно з частиною першою статті 23 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Таким чином, у разі якщо фізична або юридична особа, яка має намір подати тендерну пропозицію, не погоджується з вимогами тендерної документації або має пропозиції стосовно внесення змін до тендерної документації, у тому числі до проекту договору про закупівлю, така особа може звернутись до замовника щодо внесення змін до тендерної документації, або оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження, або звернутись до суду, ураховуючи статтю 124 Конституції України. Отже, ознайомившись з тендерною документацією на закупівлю: 15110000-2 «М’ясо» (свинина, яловичина, печінка яловича, тушка куряча, філе куряче, порційні частини) вважаємо, що тендерна документація містить ряд дискримінаційних умов, які полягають у наступному. 1. У розділі V «Оцінка тендерної пропозиції» встановлено, що: «Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна з ПДВ. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ)». Також, формою пропозиції – Додаток 3 встановлено, що учасник повинен вказувати ціну з ПДВ, тобто за суттю, учасник має бути платником ПДВ, при цьому, форма пропозиції не містить будь-яких посилань на те, що учасник може перебувати на іншій системі оподаткування, а замовником встановлена вимога, що Учасники повинні дотримуватись встановленої форми і внесення в форму «Тендерна пропозиція» будь-яких змін неприпустимо. Однак, чинним законодавством України передбачені й інші системи оподаткування, на яких може перебувати суб’єкт господарювання. Зокрема, суб’єкт господарювання може перебувати на спрощеній системі оподаткування. Проте, вказана норма тендерної документації встановлює наявність ПДВ, як невід’ємну складову критерію оцінки, а саме – ціни. 2. Пунктом 5 розділу VI тендерної документації «Дії замовника при відмові переможця торгів підписати договір про закупівлю» встановлено, що: «у разі фактичної відсутності на дату укладання договору матеріально-технічної бази (приміщень, обладнання та устаткування), необхідної для надання послуг відповідно до вимог тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув». Натомість, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» містить вичерпний перелік підстав, при наявності яких Замовник може відхилити тендерну пропозицію і вище зазначене положення тендерної документації не входить до їх переліку. 3. Пункт 2.2. Додатку 1 містить вимогу про надання: «Завірена учасником копія розширеного Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (витяг, який учасник отримує в кабінеті електронних сервісів на сайті Міністерства юстиції України https://minjust.gov.ua/ на запит за всіма критеріями пошуку)». Проте, відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Кабінет Міністрів України оприлюднив Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 835. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України листом від 15.01.2016 р. № 3302-06/906-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним» надало відповідну інформацію згідно якої Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців містить відомості про юридичних осіб, у тому числі їх найменування, місцезнаходження, відомості про засновників, про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) про органи управління, види діяльності, а також про фізичних осіб – підприємців. Слід також зазначити, що Замовник є органом місцевого самоврядування, а за таких підстав, згідно ч. 7 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» може безоплатно отримувати відомості з Єдиного державного реєстру з метою здійснення ними повноважень. Таким чином, замовник має змогу самостійно отримати необхідну інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань. 4. Пункт 5.3. Договору встановлює, що: «поставка товару Постачальником здійснюється в обсязі та в строки, зазначені в Заявці покупця». Однак, а ні проект договору, а ні тендерна документація не містить графіку завозу предмету закупівлі до Покупця, а також строки надання заявки Покупцем до Постачальника та термінів її виконання Постачальником. 5. Також, проект договору наявний в тендерній документації містить ряд дискримінаційних умов для учасника-переможця торгів. Так, пункт 5.4. Договору закріплює положення, що заявка надається Покупцем телефонограмою (телефоном) або факсом, або електронною поштою. Постачальник зобов’язаний зазначити в розділі 12 даного Договору номери телефону та адресу електронної пошти для отримання Заявки. Постачальник несе усі ризики щодо перебоїв у роботі телефону або електронної пошти. Постачальник підписанням цього Договору погоджується, що вихідний електронний лист з пошти Покупця або телефонограма (в тому числі підтверджена актом Покупця), є беззаперечним доказом направлення йому Заявки або інших повідомлень. Також, пунктом 6.3.4. Договору встановлений обов’язок Постачальника своєчасно отримувати заявку Покупця на поставку продуктів харчування. Обов’язок Постачальника поставити товар виникає з моменту відправлення Покупцем відповідної заявки по телефону, факсу чи електронній пошті. З аналізу вказаних положень Договору вбачається, що Покупець ставить у залежність добросовісне виконання Постачальником умов договору, лише і цілком в залежність від своїх дій, зокрема, лише від волі Покупця залежить факт підтвердження надання заявки Постачальнику на поставку товару. Проте, обов’язок Постачальника поставити товар виникає не залежно отримував Постачальник заявку чи ні. При цьому, Покупець у вказаній нормі договору ставить Постачальника у залежність, що підписуючи договір, Постачальник беззаперечно має погодитися на дії Покупця стосовно надання заявки, навіть і не підозрюючи про наявність або відсутність факту надання заявки. 6. Пунктом 5.10. Договору встановлено, що якщо під час приймання товару або протягом усього строку його використання Покупець виявить невідповідність якості товару (в тому числі підозру на підроблення строку придатності), пошкоджену упаковку (тару), він має право скласти відповідний акт без участі представника Постачальника. Постачальник погоджується, що вказаний акт буде обов’язковим для Постачальника та таким, що має доказову силу. З огляду на вказану норму договору вбачається, що оцінка якості поставленої продукції залежить лише від думки Покупця по даному питанню, оскільки Покупець надав собі право визначати якість товару навіть без участі представника Постачальника. При цьому, невідповідність якості товару Покупець може встановити не лише під час прийняття товару, а і протягом усього строку його використання. За таких підстав, згідно вказаної норми договору, Покупець надав собі право самостійно визнати товар неякісним навіть і втому разі, якщо ним були порушені умови зберігання товару (швидкопсувних продуктів харчування) або з вини працівників Покупця була пошкоджена упаковка товару, що також могло привести до його псування. Слід також зазначити, що за даними умовами договору, Постачальник стає заручником волі Покупця, оскільки підписуючи договір, Постачальник має заздалегідь погодитись з тим, що акт, складений Покупцем стосовно якості поставленої продукції буде для Постачальника обов’язковим доказом неякісності продукції, навіть і при поставці товару відповідної якості. 7. У розділі 7 договору встановлено наступне: 7.2. У разі порушення Постачальником строків поставки товару, він сплачує Покупцю штраф у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми непоставленого товару за кожний день затримки. За прострочення поставки понад 5 (п’ять) днів Постачальник додатково сплачує штраф у розмірі 30 (тридцять) відсотків від суми непоставленого товару. 7.3. У разі, якщо Постачальник поставить товар та надасть Покупцеві видаткові накладні в яких ціна товару буде вищою, ніж ціна, що вказана в діючій Специфікації (Додаток № 1), Постачальник зобов’язується сплатити Покупцю штраф в розмірі 100 % від вартості замовленого товару. 7.4. У разі поставки товару неналежної якості, Постачальник зобов’язується сплатити штрафу у розмірі 20 % від вартості Заявки. В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 230 ГКУ штрафні санкції — це господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання. Варто зазначити, що законом щодо окремих видів зобов’язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається. Зауважимо: в разі якщо порушено господарське зобов’язання, в якому хоча б одна сторона є суб’єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, або порушення пов’язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов’язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, то штрафні санкції застосовують, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов’язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20 % вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов’язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості. Слід також зазначити, що розділ 7 взагалі не містить норм стосовно відповідальності Покупця за невиконання ним своїх зобов’язань за договором. 8. Розділ 10 договору містить наступні положення. 10.3. Покупець має право в односторонньому порядку достроково розірвати даний Договір в наступних випадках: 10.3.1. Не поставки або прострочення поставки замовленого товару. 10.3.2. Поставки товару неналежної якості та/або без відповідних документів. 10.3.3. Поставки товару за кількістю чи асортиментом, що не відповідає Заявці Покупця. 10.3.4. Поставки товару за ціною вищою, ніж ціна, що вказана в діючій Специфікації (Додаток №1). 10.3.5. Поставки товару невідповідним транспортом або невідповідними особами. 10.5. З метою захисту Покупця від можливих недобросовісних дій Постачальника (ухилення від отримання або підписання документів) і дотримання вимог бюджетного та цивільного законодавства, Сторони погоджуються, що належним доказом дострокового розірвання даного Договору будуть акти, складені Покупцем, та повідомлення Покупця на адресу Постачальника про дострокове розірвання Договору. При цьому, підписання додаткової угоди про дострокове розірвання Договору не обов’язкове. 10.6. Постачальник погоджується, що у разі направлення на його адресу, зазначену в розділі 12 Договору, або адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, листів, повідомлень, додаткових угод тощо, такі документи вважатимуться отримані Постачальником (навіть у разі повернення поштового відправлення Покупцю, у зв’язку з закінченням терміну зберігання). У разі, якщо у встановлений в направлених документах строк Постачальник не надасть відповідь, не підпише додаткову угоду тощо, повідомлення вважаються погодженими, а додаткова угода – підписаною зі сторони Постачальника автоматично. З аналізу вказаних норм, а також положень пунктів 5.4 та 6.3.4. Покупець має право на власний розсуд трактувати дії Постачальника стосовно виконання ним умов договору, та у будь-який момент розірвати договір в односторонньому порядку за власним бажанням, не зважаючи на фактичні обставини, які виникли під час виконання Постачальником своїх обов’язків за договором. При цьому, згідно вказаних норм договору, факт його розірвання взагалі не залежить від волі Постачальника. На підставі викладеного, вимагаємо внести в тендерну документацію відповідні зміни.

Відповідно до п.2.2 Додатку 4 «Проект Договору» Постачальник повинен поставити товар з терміном споживання не менше ніж 90%. Прошу надати роз’яснення Замовник планує закупити сир сичужний весь обсяг предмету закупівлі при умові, що термін реалізації складає 90 діб з дати виробництва, чи ваша організація планує складувати весь термін споживання, а потім їсти тільки через 80 діб?

Відповідно до ч.12 Додатку 1 Вами передбачено, що у учасника може бути, або власне або орендоване складське приміщення. Але у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» ця вимога є дискримінаційною, так як у відповідності до Цивільного кодексу та Господарського кодексу України це не єдині види прав на користування приміщеннями, та займання постачанням продуктів харчування, наприклад: договір позички, договір зберігання, договір суборенди та інші. Також відповідно до цього пункту спеціалізований автотранспорт повинен бути власний або орендований. Однак у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» ця вимога є дискримінаційною, так як у відповідності до Цивільного кодексу та Господарського кодексу України це не єдині види прав на користування автомобільним транспортом, та реалізації можливості перевезення предмету закупівлі, наприклад: договір позички, договір перевезення, договір суборенди, договір транспортного сервісу та інші Вимагаю внести відповідні зміни до ч.12 Додатку 1 ТД (нова редакція).

Ч.4 Додатку 1 тендерної документації (нова редакція), передбачено надання кожним учасником: «Оригінал довідки(-ок) виданої банківською(-ми) установою(-ми), в якому(-яких) відкрито рахунок(-ки) Учасника; у разі наявності кількох рахунків або обслуговування Учасника більш ніж однієї банківською установою – довідка надається кожною установою (на фірмовому бланку банку) за всіма відкритими рахунками». Але ч.2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» має вичерпний перелік кваліфікаційних вимог до учасників, які Замовник має право встановлювати у ТД. На підставі зазначеного вище вимагаю внести відповідні зміни до ч.4 Додатку 1 тендерної документації (нова редакція).

Ч.9 Додатку 1 та Додатку 6 тендерної документації (нова редакція) передбачено, що кожен учасник повинен надати лист-згоду на обробку персональних даних. Але документи які надає кожен учасник не будуть знаходитись у Замовника, а будуть у вільному доступі на електронному майданчику. Тобто о якому захисті персональних даних може йти мова, якщо Замовник не може вплинути на перегляд документів учасників процедури закупівлі через електронну систему закупівель іншими особами. Вимагаю внести відповідні зміни до ч.9 Додатку 1 та Додатку 6 ТД (нова редакція)

Відповідно до приміток ** Додатку 3 тендерної документації (нова редакція) кожен учасник повинен надати: «Тендерна пропозиція подається у сканованому вигляді за підписом уповноваженої посадової особи Учасника, пронумерована та скріплена печаткою. Ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством, за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами).» . Прошу надати роз’яснення у розумінні цього абзацу «Тендерна пропозиція» це Додаток 3 ТД (нова редакція), або це Додаток 3 ТД (нова редакція) з усіма документами, які повинен надати учасник передбаченими вашою тендерною документацією. У разі, якщо вами малось на увазі, що це стосується тільки Додатку 3 ТД (нова редакція) то прошу надати роз’яснення коли та у якому вигляді (сканованому через електронний майданчик або особисто до замовника, як учасник переможець) повинен учасник надати інформацію. Також даними примітками сказано, що Тендерна пропозиція повинна бути пронумерована та скріплена печаткою, але відповідно до ч.1 Розділу 3 тендерної документації тендерна пропозиція подається у електронному вигляді, Усі сторінки тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством), за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами). Тобто у цій частині жодного слова не має, що тендерна пропозиція повинна бути пронумерована. Прошу надати роз’яснення для чого замовнику, пронумерована тендерна пропозиція у електронному вигляді, якщо вона не прошивається та не надається Замовнику особисто? На підставі зазначеного вище вимагаю привести Примітки ** Додатку 3 та ч.1 Розділу 3 Тендерної документації (нова редакція) у відповідність до чинного законодавства.

Відповідно до Додатку 3 Тендерної документації (нова редакція) (далі ТД (нова редакція) кожен учасник повинен надати тендерну пропозицію з урахування податку на додану вартість, але я як фізична особа-підприємець не є платником податку на додану вартість тому не маю можливості враховувати ці витрати у вартості предмету закупівлі. А відповідно до пунктів 1 та 2 Приміток Додатку 3 внесення змін до Додатку 3 заборонено. Тому я вважаю що ця вимога є дискримінаційною, та вимагаю внести відповідні зміни до Додатку 3 тендерної документації (нова редакція).

Відповідно до 5.4 Додатку 4 «Проект Договору» Замовник надає заявку Учаснику (Постачальнику) телефонограмою (телефоном) або факсом, або електронною поштою. Прошу надати роз’яснення, яким чином Замовник буде підтверджувати, що він надав заявку взагалі та в повному обсязі через систему телефонного зв’язку.

1. В Тендерної документації на закупівлю (далі за текстом – ТД) у Додатку 1 п.п. 2.2 зазначено необхідність надати: Завірена учасником копія розширеного Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (витяг, який учасник отримує в кабінеті електронних сервісів на сайті Міністерства юстиції України https://minjust.gov.ua/ на запит за всіма критеріями пошуку). Вказана вимога є незаконною. Так, відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Кабінет Міністрів України оприлюднив Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 р. № 835. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України Листом "Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним" від 15.01.2016 р. № 3302-06/906-06 надало відповідну інформацію згідно якої Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців містить відомості про юридичних осіб, у тому числі їх найменування, місцезнаходження, відомості про засновників, про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) про органи управління, види діяльності, а також про фізичних осіб – підприємців. Електронні послуги за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua/services/registry. Таким чином, замовник має змогу самостійно отримати необхідну інформацію з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців. Враховуючи вище викладене, вимагаю: видалити вищевикладені умови ТД як такі, що не відповідають чинному законодавству та привести ТД до відповідності згідно вимог Закону «Про публічні закупівлі».

В Тендерної документації на закупівлю у Додатку 1 п.п. 4 зазначено необхідність надати «Оригінал довідки(-ок) виданої банківською(-ми) установою(-ми), в якому(-яких) відкрито рахунок(-ки) Учасника; у разі наявності кількох рахунків або обслуговування Учасника більш ніж однієї банківською установою – довідка надається кожною установою (на фірмовому бланку банку) за всіма відкритими рахунками», однак статтею 16 Закону «Про публічні закупівлю» не передбачено надання «наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).», дана вимога передбачалась у Законі України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-18 який втратив чинність 01.08.2016 року. За таких обставин вимагаю видалити вищевикладені умови ТД як такі, що не відповідають чинному законодавству та привести ТД до відповідності згідно вимог Закону «Про публічні закупівлі».