Забезпечення виконання договору про закупівлю: як замовнику встановити вимоги в тендерній документації без порушень

Замовнику, особливо в умовах воєнного стану, вкрай важливо, щоб учасник, який взяв на себе зобов’язання за договором про закупівлю, виконав його вчасно, якісно та в повному обсязі.

Тому, щоб забезпечити себе додатковими гарантіями добросовісного виконання учасником зобов’язань за договором, замовник має право передбачити в тендерній документації вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю.

Як зробити це без помилок детально розглянемо у цій статті.

А також визначимо, що обов’язково потрібно зазначити замовнику в тендерній документації у разі встановлення в ній вимоги щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) забезпечення виконання договору про закупівлю - надання забезпечення виконання зобов’язань учасником перед замовником за договором про закупівлю.

Статтею 27 Закону передбачено право замовника вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

У свою чергу, пунктом 16 частини 2 статті 22 Закону встановлено, що тендерна документація повинна містити інформацію про розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Тобто, Законом передбачено право замовника встановлювати вимогу надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Однак, якщо замовник все ж вирішив скористатись таким правом, йому обов’язково потрібно зазначити в тендерній документації всю інформацію, передбачену пунктом 16 частини 2 статті 22 Закону.

Розберемо детальніше про кожну необхідну інформацію окремо.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю.

Перш за все, замовнику потрібно пам’ятати, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Вид забезпечення виконання договору про закупівлю.

Забезпечення виконання зобов'язання (забезпечення виконання господарських зобов'язань) врегульовано законодавцем у Главі 49 ЦК України та Главі 22 ГК України.

Стаття 546 ЦК України визначає види забезпечення виконання зобов'язання, такі як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, право довірчої власності.

Разом з тим, договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

З практики, найпоширенішим видом забезпечення виконання договору про закупівлю є банківська гарантія, тому надалі розглянемо вимоги на прикладі саме цього виду забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до частини 1 статті 200 ГК України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов’язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Просто (мінімальний пакет документів), швидко (оформлення за 2 години) та зручно (в електронному вигляді) банківську гарантію можна отримати за посиланням https://garantiya.com/

Строк забезпечення виконання договору про закупівлю.

Законодавцем нормативно не встановлено вимог щодо строку забезпечення виконання договору про закупівлю, відповідно замовник визначає його на власний розсуд. Разом з тим, рекомендуємо встановлювати строк такого забезпечення не менше строку дії договору.

Умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

Вимоги щодо форми забезпечення виконання зобов'язання визначено у статті 547 ЦК України. Частиною 1 та 2 цієї статті передбачено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Зазначені норми статті 547 ЦК України застосовуються до усіх видів забезпечення виконання зобов'язання.

У випадку встановлення вимоги надання забезпечення у вигляді гарантії, замовнику також варто передбачити у тендерній документації, що форма та зміст такої гарантії мають відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 №639.

Водночас враховуючи вимоги Закону та відповідну практику органу контролю (висновок моніторингу до процедури закупівлі: UA-2023-07-27-010286-a; https://playtender.com.ua/prozorro/tender/18523774 ) замовнику слід вимагати від учасника-переможця надання забезпечення виконання договору у вигляді електронного документа.

Разом з тим, замовнику не заборонено передбачити і інші вимоги (обов’язкову інформацію) щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, які він вважає за необхідне включити до тендерної документації (наприклад, вимогу, що гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; банківські реквізити замовника тощо).

Повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю.

Пам’ятаємо, що під час дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості).

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Особливостями у підпункті 3 пункту 44 передбачено лише підставу для відхилення тендерної пропозиції у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інших положень, які б регулювали порядок надання забезпечення виконання договору про закупівлю Особливостями не передбачено.

Таким чином, замовнику у разі встановлення такої вимоги як забезпечення виконання договору про закупівлю слід і далі керуватися положеннями статті 27 Закону з урахуванням Особливостей.

Крім того, звертаємо особливу увагу, що згідно із пунктом 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Особливостей замовники застосовують положення, зокрема статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих Особливостей.

Пунктом 21 Особливостей визначено випадки нікчемності договору про закупівлю.

Таким чином, замовник під час формування у тендерній документації вимоги щодо повернення ним забезпечення виконання договору про закупівлю повинен керуватися вимогами Закону із урахуванням Особливостей, зокрема передбачити положення саме пункту 21 Особливостей.

Інакше кажучи, щоб не порушити вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей та не отримати від аудиторів висновок моніторингу щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, замовник при визначенні умов повернення забезпечення виконання договору про закупівлю, має посилатись, зокрема на положення пункту 21 Особливостей.

У свою чергу підстави неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю замовник має право визначити на власний розсуд, наприклад у випадку невиконання або неналежного виконання учасником зобов’язань за договором.

Разом з тим, рекомендуємо замовнику також передбачити положення щодо забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема підстави повернення та неповернення такого забезпечення в проєкті договору, адже після його підписання, сторони вже будуть керуватися положення укладеного договору.

Успішних закупівель на майданчику PlayTender!