Відмінність договору від ТД&ТП. Практика Верховного Суду

У матеріалі дізнаємося позицію Верховного суду щодо того, чи можуть відрізнятися умови договору від змісту тендерної пропозиції та тендерної документації.

Під час проведення моніторингу закупівлі дизельгенераторів (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-01-30-018013-a) аудиторами було виявлено, що в тендерній документації замовником зазначено: «Положення договору (окрім істотних умов договору) не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем відкритих торгів у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору».

«…Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору під час його укладання суперечить вимогам абзацу 4 пункту 46 Особливостей».

Замовник не погодився з висновком Держаудитслужби, складеним за результатами проведеного моніторингу та оскаржив його до суду.

Позиція замовника

Замовник в обґрунтування позовних вимог визначив, що встановлення у тендерній документації умов щодо можливості доповнення або коригування умов договору (за виключенням його істотних умов) під час його укладання відповідає пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель. Тобто у тендерній документації зазначається лише проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, однак саме поняття проект договору про закупівлю передбачає можливість коригування положень такого проекту під час укладення договору крім істотних умов договору.

Позиція судів першої й апеляційної інстанцій

«Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що значення у тендерній документації можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні (що не стосуються істотних умов договору та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливості здійснення публічних закупівель), не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, оскільки Законом не врегульовано такі питання в зв`язку із відсутністю впливу таких змін щодо вимоги про відповідність змісту договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Водночас суди зауважили, що під час проведення моніторингу Східний офіс Держаудитслужби не перевіряв зміст вже укладеного з переможцем торгів договору про закупівлю від 01 березня 2023 року №249 на відповідність змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а лише сформулював суть порушення, яке на його думку допустив позивач при затвердженні тендерної документації, з посиланням на нормативно-правові акти, якими не врегульовані такі питання. Крім того, зобов`язальна частина оскарженого висновку не містила чіткого способу усунути виявленні порушення, а тому суди дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог.».

Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу.

Позиція Верховного суду

«…Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель жодним чином не обмежують права учасників торгів змінювати умови проєкту договору, що не є істотними до дня його укладення, та встановлюють лише строки укладання договору про закупівлю, а тому аргументи касаційної скарги про те, що підпункт 6.5.5 пункту 5 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації позивача суперечить абзацу 4 пункту 46 Особливостей здійснення публічних закупівель є помилковими.

Доводи Східного офісу Держаудитслужби про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами електронного аукціону, з посиланням на пункт 18 Особливостей здійснення публічних закупівель також відхиляються Верховним Судом, оскільки, як зазначалося вище, в тендерній документації позивача є посилання на указаний пункт, із наведенням виключень, що він містить і, як слушно зауважили суди (і не спростовано відповідачем) при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-30-018013-а, останній не перевіряв питання щодо відповідності змісту укладеного договору про закупівлю від 01 березня 2023 року № 249 змісту тендерної пропозиції переможця торгів.

За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суді першої та апеляційної інстанції про те, що зазначення у тендерній документації положень щодо можливості внесення змін до договору закупівлі при його укладанні, що не стосуються його істотних умов та інших випадків, передбачених пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель, не суперечить вимогам чинного законодавства, що визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів.»

Верховний суд постановив касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Висновок

Отже, як ми бачимо в межах розгляду цієї справи суди підтримали позицію замовника.

Однак, зважайте, що важливими є обставини справи, за результатом аналізу яких, суд приймає відповідне рішення.

Тому рекомендуємо ознайомитися з повним текстом постанови КАС ВС України у справі № 560/10224/23 від 28.03.2024

У свою чергу зазначимо наступне.

Під час проведення процедури закупівлі враховуйте норми пунктів 18 та 19 Особливостей, які є імперативними, тобто обов’язковим до застосування.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

• визначення грошового еквівалента зобов’язання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Пунктом 19 Особливостей визначено перелік випадків зміни істотних умов договору про закупівлю.

Таким чином, враховуючи зміст вищезазначених норм, рекомендуємо замовникам все ж укладати договір про закупівлю саме в тій редакції, яка була визначена у проєкті договору, оприлюдненому в електронній системі закупівель.

Аби, зрештою, не довелось доводити аудитом правомірність своїх дій.

Разом з тим, пам’ятайте, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, завжди приймайте зважені та обґрунтовані рішення.

Вдалих закупівель!