Електрична енергія (09310000-5 – Електрична енергія)

Детально проаналізувавши ТЕНДЕРНУ ДОКУМЕНТАЦІЮ ЩОДО ПРОВЕДЕННЯ ВІДКРИТИХ ТОРГІВ НА ЗАКУПІВЛЮ: Електричної енергії (Електрична енергія), яка затверджена тендерним комітетом Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» «30» грудня 2020 р., (далі – ТД) було встановлено наявність дискримінаційних положень, які суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, та порушують наше право брати участь у даних торгах згідно встановленого законом порядку. (зазначити за необхідністю), а саме: 1. У пункті 4.3 Розділу 4 Додатку 2 Кваліфікаційні критерії в частині наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановлена вимога надання Довідки про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за доданням таких документів: «Невід’ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів укладених учасником процедури закупівлі, та документи, що підтверджують постачання товару в період з 2019 по 2020 роки, а саме копії податкових накладних за цими договорами, завірених печаткою учасника на загальну суму не менше, ніж 30 % від вартості предмету закупівлі.» Вимога про надання документів за виконаними аналогічними договорами за певний період на загальну суму не менше, ніж 30 % від вартості предмету закупівлі є дискримінаційною, оскільки обмежує доступ до процедури закупівлі потенційних учасників закупівлі, які не мають можливості надати такі документи. Отже такі вимоги ТД призводять до значних негативних наслідків, які зумовлені такими умовами, якими є обмеження конкуренції та дискримінація учасників. Тобто, замовник встановлює такі вимоги до учасника торгів, які є надмірними та занадто деталізовані порівняно з вимогами, які звичайно висуваються та вважаються об’єктивно необхідними для успішного виконання договору про закупівлю. Шляхом включення до тендерної документації дискримінаційних умов замовник необґрунтовано звужує коло потенційних учасників закупівель, перешкоджаючи певним постачальникам, які спроможні виконати умови договору, брати участь у конкурсі. Аналогічну позицію висловлено у Рекомендаціях АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ від 05.03.2020 №5-рк (абзаци 52-53). Просимо також звернути увагу на Рішення ПОСТІЙНО ДІЮЧОЇ АДМІНІСТРАТИВНОЇ КОЛЕГІЇ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ № 9621-р/пк-пз від 18.09.2018 (пункт 9). Таким чином, встановлення вимоги про надання документів про підтвердження виконання аналогічних договорів на певну суму та за певний період обмежує участь у процедурі закупівлі суб’єктів господарювання, які мають досвід виконання аналогічних договорів на менші суми та у інші періоди. Крім того, визначена сума виконаних аналогічних договору - не менше, ніж 30 % від вартості предмету закупівлі, не є визначальним критерієм під час виконання аналогічних робіт, а визначальним є досвід виконання аналогічних робіт відповідно до предмету закупівлі згідно з ТД. Отже вимога про надання документів, що підтверджують постачання товару в період з 2019 по 2020 роки, а саме копії податкових накладних за цими договорами, завірених печаткою учасника на загальну суму не менше, ніж 30 % від вартості предмету закупівлі, обмежує право на участь у процедурі закупівлі потенційних учасників та порушує наступні норми чинного законодавства: 1) Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. 2) Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. 3) Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. 2. У пункті 4.3 Розділу 4 Додатку 2 Кваліфікаційні критерії в частині наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановлена вимога надання Довідки про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за доданням таких документів: «Невід’ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів укладених учасником процедури закупівлі, та документи, що підтверджують постачання товару в період з 2019 по 2020 роки, а саме копії податкових накладних за цими договорами, завірених печаткою учасника на загальну суму не менше, ніж 30 % від вартості предмету закупівлі.» Згідно з главою 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно, факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, а саме: Акт купівлі-продажу, Видаткова накладна тощо. Згідно з частиною 1 статті 201 Податкового кодексу України: «На дату виникнення податкових зобов’язань платник податку зобов’язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.» Платник податку на додану вартість, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, перелічених у пункті 44 підрозділу 2 розділу XX Податкового кодексу України, визначає дату виникнення податкових зобов'язань та податкового кредиту з ПДВ за касовим методом. Таким чином: - Податкові накладні при постачанні електричної енергії складаються виключно на суму отриманих коштів за відповідним договором та жодним чином не підтверджують належне виконання договору, оскільки інформація з податкової накладної не надає змогу встановити чи було поставлено електричну енергію чи ні. - Податкові накладні складаються в електронній формі, тобто податкові накладні не складаються на паперових носіях, отже неможливо зняти копію з електронного документу та завірити її печаткою учасника. - Вимога щодо надання копій податкових накладних напряму обмежує участь у процедурі закупівлі суб’єктів господарювання, які не є платниками податку на додану вартість. Отже вимога про надання копій податкових накладних за аналогічними договорами, завірених печаткою учасника, обмежує право на участь у процедурі закупівлі потенційних учасників, які не є платниками податку на додану вартість, та будь-якого іншого учасника, оскільки жоден з потенційних учасників не має змоги надати копію електронного документу та ще й завірену печаткою. При цьому, навіть якщо припустити, що Замовнику будуть надані копії податкових накладних за аналогічними договорами, такі накладні не можуть бути підтвердженням факту виконання відповідних договорів. Отже вимога про надання копій податкових накладних порушує наступні норми чинного законодавства: 1) Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. 2) Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. 3) Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Враховуючи вищевикладене, ПРОСИМО: 1. Усунути порушення, шляхом внесення змін в тендерну документацію, а у випадку неможливості скасувати закупівлю. 2. Розглянути це звернення та надати відповідь у встановлені законом строки.

Щодо відповідності п.5.7.1 Додатку №9 тендерної документації вимогам закону Пунктом 5.7.1. Додатку № 9 до тендерної документації встановлено, що у відповідності до положень частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зміна ціни за одиницю Товару може мати місце тільки один раз на місяць після завершення розрахункового періоду. Звертаємо Вашу увагу, що в п.2 ч.5 с.41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено обмеження щодо строку внесення змін до договорів закупівлі - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору. Однак, як зазначено далі, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Заборона застосування обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадку зміни договору про закупівлю зазначених вище товарів стосується не тільки 90-денного строку, але і будь-яких інших обмежень, які можуть встановлюватись в договорі про закупівлю. Тому, з метою дотримання положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» просимо внести зміни до п.5.1.1 Додатку № 9 до тендерної документації та виключити з нього слова «один раз на місяць після завершення розрахункового періоду».

Відповідно до ст. 638 ЦКУ, ст. 188 ГКУ строк дії договору є істотною умовою договору. Проте, на підставі ч.1 ст.651 ЦКУ, сторони договору мають право за взаємною згодою з дотриманням вимог законодавства продовжувати строк його дії. Також, право сторін продовжувати строк дії договору закупівлі передбачено ч.6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Тобто, сторони господарського договору можуть продовжити договірні відносини шляхом укладення нового договору на певний строк або шляхом продовження строку дії договору, який було укладено ними раніше. Проте формулювання «виконаний договір», яке міститься в п.4.3 Додатку №2 тендерної документації може тлумачитись як договір, строк дії якого закінчився, що не є тотожним за змістом формулюванню «досвід виконання», яке міститься в ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, це може призвести до створення штучних перешкод щодо участі у процедурі закупівлі, обмеження конкуренції, а також дискримінації учасників, що є порушенням ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважаємо, що сумлінно виконуючи договір постачання електричної енергії протягом первинного строку дії договору та продовживши строк його дії, учасник закупівлі має право надати такі договори як підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації. З метою уникнення непорозумінь та спірних ситуацій під час проведення закупівлі, пропонуємо внести зміни до тендерної документації та зазначити в п.4.3 Додатку №2 тендерної документації, що під аналогічним договором слід розуміти також чинні договори, тобто, строк дії яких не закінчився (був продовжений).

Шановний Замовник, просимо Вас розбити закупівлю на лоти. Внаслідок не розбиття закупівлі на лоти, Замовник максимально обмежує кількість Учасників та порушує такі принципи проведення публічних закупівель, як максимальная економія та ефективність, відкритість та недискримінація учасників, і такий принцип відкритих торгів як максимальна конкуренція.