«Капітальний ремонт водопроводу водопровідної мережі Червоногригорівської селищної ради Нікопольського району Дніпропетровської області» (Правила визначення вартості будівництва ДСТУ ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

ТОВ "ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД" (ЄДРПОУ 41291061) (скаржник) є учасником закупівлі «Капітальний ремонт водопроводу водопровідної мережі Червоногригорівської селищної ради Нікопольського району Дніпропетровської області» (Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UA-2021-06-24-006090-с. За результатами оцінки тендерних пропозицій протоколом тендерного комітету Замовника №64 від 19.07.2021 р. було відхилено тендерну пропозицію учасника - ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД»: на думку Замовника учасником було порушено вимоги п. 1 Додатку 1 до тендерної документації та норму ч. 2 ст. 799 ЦК України, за якою договір оренди транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Скаржник вважає вищезазначене рішення незаконним та таким, що носить явно дискримінаційний характер, свідчить про упереджене ставлення до учасника, грубо порушує його права та охоронювані законом інтереси. Підпунктом 2 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» вимагається надати: «2. Копії свідоцтв про реєстрацію будівельних машин, механізмів транспортних засобів, та або копії інших документів, що згідно чинного законодавства України посвідчують право власності на такі будівельні машини, механізми та транспортні засоби. Якщо транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти (відображені у довідці за формою зазначеною у Додатку 6 до тендерної документації) – не є власністю учасника, а залучені ним, то учасником подаються: - завірені копії дійсних та чинних, протягом всього строку** виконання договору про закупівлю, договорів: оренди (лізингу), суборенди, позики, надання послуг та ін. та акти приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці, складеній за формою Додатку 6 транспортні засоби, будівельні машини, механізми, будівельне обладнання, устаткування, інструменти. - оригінал листа-підтвердження орендодавця або лізингодавця, або надавача послуг, або власника (або інш. осіб) будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, будівельного обладнання, устаткування, інструментів, щодо незаперечення використання його будівельних машин, транспотних засобів та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт. У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази». На виконання вищезазначеної вимоги, ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД» були надані, в т.ч. договори надання послуг між ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД» та ФОП Бондар О.І. №021120 від 02.11.2020р, договір між ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД» та ТОВ «СІМРІН» №04022 від 02.01.2020 р. (а також договір оренди між ТОВ «СІМРІН та ФОП Литвиненко С.Г. №15-08/1 від 02.01.2020 р.»). Приймаючи рішення про дискваліфікацію учасника, Замовник послався на порушення ч. 2 ст. 799 ЦК України, якою встановлено: «2. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.» Однак, скаржник надав договори, що не підпадають під дію вищезазначеної норми закону: • по-перше, предметом наданих договорів за участю ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД» є надання транспортних послуг, а не оренда транспортних засобів, а тому на них не розповсюджується дія § 5 Глави 58 ЦК України «Найм (оренда) транспортного засобу»: «договір №021120 від 02.11.2020 р. – п. 1.1. Виконавець зобов’язується надати Замовнику транспортні послуги: екскаватору, екскаватору з гідромолотом, автомашини (самоскиду), маніпулятору, автокрану, згідно з переліком автотехніки (Додаток №1 до Договору), а Замовник зобов’язується прийняти в оплатити фактично надані послуги.» «договір №040221 від 04.02.021 р. – п. 1.1. Виконавець зобов’язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі виконати послуги з використанням вантажних самоскидів, спецтехніки, виконати послуги по перевезенню вантажу на платформі трал, відповідно до рахунків-фактур. Замовник зобов’язується в порядку та на умовах, визначених в цьому Договорі, прийняти та оплатити надані послуги»; • по-друге, всі вищезазначені договори укладені між суб’єктами підприємницької діяльності (юридичними особами та фізичними особами-підприємцями), які також не потребують нотаріального посвідчення. Під час вирішення питання про застосування норми ст. 799 ЦК України, слід брати до уваги наступне: Відповідно до частини другої статті 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Згідно з вимогами частини другої статті 55 ГК України суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою (частина 2 статті 207 ЦК України). Статтею 799 ЦК України передбачено, що договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі, а якщо цей договір укладено за участю фізичної особи, то він підлягає нотаріальному посвідченню. Укладення договору найму (оренди) транспортних засобів між фізичними особами-підприємцями відбувається лише в письмовій формі без нотаріального посвідчення, оскільки дані суб'єкти здійснюють свою діяльність з метою одержання прибутку та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Отже, положення частини другої статті 799 ЦК України не можуть бути застосовані до даних спірних правовідносин, оскільки поняття фізичної особи-підприємця та юридичної особи у цих правовідносинах є однаковими. Така позиція є сталою судовою практикою та підтверджується п. 2.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.09.2013 р., №11. Що ж стосується зауважень Замовника про відсутність нотаріальних договорів найму транспортних засобів безпосередньо з фізичними особами - громадянами Бондарем Олександром Івановичем та Линвиненко Сергієм Григоровичем (не зрозуміло, що Замовник мав на увазі?, з ким ці договори мали бути укладені? Бондар з ФОП Бондар? Литвиненко з ФОП Литвиненко?), то за нормами чинного українського законодавства вони не вимагаються, оскільки фізична особа (власник), якщо вона зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності, має право використовувати своє майно в господарській діяльності напряму без будь-яких додаткових умов чи договорів, що передбачено ст. 320 ЦК України. За ч. 6 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа замовника під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об’єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника. В даному випадку вбачається, що Замовник діяв явно всупереч своїх обов’язків, виявив незнання норм цивільного законодавства та упередженість до оцінки матеріалів тендерної пропозиції скаржника, що призвело до дискримінації та порушення основних принципів проведення публічної закупівлі. Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скаржник просить встановити порушення процедури закупівлі та прийняти рішення, яким зобов’язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТ-МОНТАЖБУД», оформлене протоколом №64 від 19.07.2021 р.